裁判字號：臺灣高等法院 花蓮 分院107年上訴字第117號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第117號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴人即被告張家甄選任辯護人王政琬律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第165號中華民國107年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第1745號、106年度偵字第1984號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、張家甄明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，亦明知同居人 林永祥 販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，竟仍基於幫助其販賣甲基安非他命之犯意，於民國105年12月3日下午3時22分左右，代為接聽 王秋 良以門號0000000000號行動電話撥打予林永祥門號0000000000號行動電話時，與 王秋良 為如附表一編號1所示之對話後，將王秋良有欲購買第二級毒品甲基安非他命之訊息轉達予林永祥，而幫助林永祥為如附表二編號1所示之販賣甲基安非他命犯行1次。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分上訴人即被告張家甄（下稱被告）及其辯護人均於本院審理時同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（見本院卷第62頁反面及第63頁正面），依法均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告於本院審理時已然對其所涉之幫助販賣第二級毒品犯行坦白認罪，不再為無謂之辯解，惟請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告。經查本案除有被告之上開自白外，復以：
㈠被告於105年12月3日下午3時22分左右與證人王秋良有如附
表一編號1所示之對話，同案被告林永祥則於當日下午4時30分左右，與證人王秋良有如附表一編號2所示之對話等情，經被告、同案被告林永祥及證人王秋良陳明屬實，復有相關通訊監察譯文可按，並經原審勘驗卷附通訊監察錄音光碟確認無誤（見原審卷第245頁反面、第246頁）。而證人王秋良於偵查中結稱：伊向林永祥購買毒品都是以手機聯絡約見面，在電話中不會講明要買安非他命（按指甲基安非他命，下同），伊沒見過林永祥的女朋友，但有一次伊打電話給林永祥，是一名女子接電話，對話中「OK，啊一樣嗎？」是指新臺幣（下同）2,000元的安非他命，應該是林永祥向他女朋友說伊有跟他買安非他命，都是買2,000元，林永祥的女朋友在林永祥回家後，應該有跟林永祥講這件事，所以當天晚上林永祥自己打電話給伊，伊等約在花蓮市○○農會騎樓下見面等語（見臺灣花蓮地方檢察署105年度他字第1173號偵查卷第133、134頁）；嗣其於原審審理時也證述：被告跟林永祥在一起，之前跟林永祥接觸時提到的「OK」就是2,000元的安非他命，被告接起林永祥的電話說「OK」，伊就說「OK」，伊認為被告可能有跟林永祥講，後來伊與林永祥的第二通電話約在○○路農會轉角交易等語（見原審卷第247至249頁）。而證人即同案被告林永祥於偵查中則具結證稱：
附表一編號1的通話是被告接的電話，是王秋良要找伊幫忙拿安非他命，伊當時帶小孩子去玩，被告知道伊有施用安非他命及幫2、3個人拿安非他命，伊在睡覺時，被告會幫伊接電話，「OK，一樣嗎？」是指一樣要買2,000元的安非他命，因為伊跟藥腳講電話的時候，被告在旁邊會聽到，伊回家後，被告有跟伊講說王秋良打電話給伊，被告有跟伊講說要一樣的，伊就知道王秋良要買2,000元等語（見同上偵查卷第230頁正反面）；之後其更於原審行交互詰問時證稱：伊與被告同居，於105年12月3日之前，被告即已知伊有在販賣甲基安非他命，當日被告有跟伊說王秋良要跟伊買毒品，伊再跟王秋良聯繫，僅有這1次轉達的情形等語（見原審卷第第273頁反面）。依證人王秋良及林永祥所述，再比對上述通訊監察譯文，證人王秋良先與被告通話時，被告主動詢問：「OK，啊一樣嗎？」，證人王秋良答稱：「蛤？對啊！」，被告復表達瞭解之意，過了1個多小時之後，證人王秋良再與同案被告林永祥有如附表一編號2所示之通話，約定交易地點後，同案被告林永祥即為如附表二編號1所示之販賣第二級毒品犯行，首堪認定。
㈡被告雖於原審曾否認幫助販賣第二級毒品之犯行，辯稱：係
受同居人林永祥長期威逼所致，伊不知道「OK，啊一樣嗎？」是什麼意思云云，惟查被告於偵查中已供承：這通電話係因林永祥不在，伊幫林永祥接起電話，伊確定有跟林永祥講說王秋良要找他買毒，「一樣嗎」不是指工作就是指毒品，林永祥有在賣毒品，這通「一樣嗎」是指要買毒品，伊只要跟林永祥講「一樣」，他就會依照打電話來的對象知道對方的需求等語（見同上偵查卷第204頁正反面），另經原審勘驗通訊監察錄音光碟之對話內容，被告於如附表一編號1所示與證人王秋良之對話過程流暢無停頓，並無不自然之處，此觀前述勘驗筆錄即明，未見有被告於原審準備程序中所述之同案被告林永祥當時即在伊身旁，並要求伊如何回答電話之情形，且其所述同案被告林永祥當時在旁邊之情節，亦與前揭其於偵查中所述及該次對話內容並不相符，難認屬實。㈢又被告雖於原審審理時曾辯稱：伊雖有轉述「一樣嗎？」，
但是他們在毒品上跟工作上都有接觸，伊不知道他們在講哪件事云云，但細繹上述通訊監察譯文，證人王秋良僅要求被告轉告同案被告林永祥打電話給伊，被告卻主動詢問：「一樣嗎？」等語，並非被動轉達，雖其辯稱不知道是毒品上還是工作上的事，然其並未能合理說明，何以工作上之事項需要詢問「一樣嗎？」等語，已難採憑，反而其於偵查中已明確說明「一樣嗎？」係指要買毒品，同案被告林永祥即會依來話對象為何人得知對方需求，顯見被告明知來電之人係要向同案被告林永祥購買毒品，且其詢問「一樣嗎？」亦係為確認對方係要購買毒品，是其上開辯解，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。從而，應以被告於偵查中所述及在本院之認罪自白與事實相符，足認被告不僅明知同案被告林永祥有從事販賣甲基安非他命牟利之情形，並且確有將證人王秋良欲向同案被告林永祥購買甲基安非他命之訊息轉告同案被告林永祥，因而助益同案被告林永祥販賣甲基安非他命予王秋良。㈣公訴及上訴意旨雖認被告係與同案被告林永祥共同基於販賣
第二級毒品之犯意聯絡，共同販賣甲基安非他命予王秋良等語。惟按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上第3886號判決意旨參照）。而自附表一編號1所示對話以觀，被告雖詢問「一樣嗎？」等語，但被告於偵查中亦陳述：林永祥會依照打電話來的對象知道對方的需求等語，卷內並無證據證明被告確知證人王秋良所附和的「對啊！」係指多少金額數量之毒品，是尚難憑此即認被告與證人王秋良已就毒品買賣之時間、地點、金額、數量等買賣必要細節進行磋商。況被告雖曾詢問證人王秋良人在哪裡？而證人王秋良則回答「○○○街」等語，然依證人王秋良、同案被告林永祥所述及附表一編號2所示通話譯文內容所示，該次毒品交易之地點為○○農會，而非證人王秋良對話當時所稱之○○○街，顯見被告詢問證人王秋良所在並非與之約定毒品交易地點。則被告與證人王秋良間之對話，應僅係確認證人王秋良欲購買毒品之意，並將證人王秋良欲購買毒品之訊息轉告給同案被告林永祥而已，難認其已構成販賣毒品罪之重要核心行為，尚不足認被告有參與構成要件內之行為。另查卷內復無證據證明被告係以自己犯罪之意思而參與同案被告林永祥此次販賣第二級毒品之犯行，故僅能為有利於被告之認定，因認被告係以幫助同案被告林永祥販賣第二級毒品之意思，向同案被告林永祥轉達證人王秋良欲購買毒品之訊息，使同案被告林永祥得以販賣第二級毒品予證人王秋良。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭幫助販賣第二級毒品之犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、罪責之認定及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條
例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。再者，被告係以幫助同案被告林永祥販賣第二級毒品之意思，參與構成要件以外之行為，依刑法第30條第1項之規定，為幫助犯，應依同條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查被告幫助販賣第二級毒品之次數僅有1次，且幫助販賣對象單一、數量非鉅，可見其係偶一為之，犯罪情節尚屬輕微，再考量其當時與同案被告林永祥係同居之男女朋友關係，其代同案被告林永祥接聽電話並傳達電話內容，雖明知所傳達之訊息為非法之事，然其行為仍屬人之常情，惡性尚非重大，若處以法定最低刑度即有期徒刑7年，縱得依刑法第30條第2項規定減輕其刑，但依社會一般觀念，猶有情輕法重之情形，是認被告犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定與前開減輕事由遞減之。
㈡原審爰因依上開法律規定，並以行為人之責任為基礎，審酌
被告雖僅轉達購毒者欲購買毒品之意，犯罪情節輕微，然其行為仍助益同案被告林永祥該次販賣第二級毒品犯行，仍應予非難，兼衡被告張家甄患有癲癇、疑似精神官能性憂鬱症、疑似邊緣性人格疾患等節，有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書、國軍花蓮總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各1紙可查（見原審卷第78、79頁）及其自述為國中畢業之智識程度、目前尚於職訓中、家庭經濟狀況不佳（見原審卷第280頁反面）等一切情狀，從輕量處被告有期徒刑1年10月，併為相關沒收之諭知（詳原判決第14頁），認事用法，尚無違誤，且量刑亦屬適當，並無過重之情刑。㈢檢察官上訴猶稱被告於本件應論以共同正犯，請求撤銷改判
云云，惟以原審改論幫助犯，已詳細說明其理由，且與實務見解並無不符，被告僅係單純把伊確認證人王秋良欲購買毒品之訊息傳達予同案被告林永祥知悉而已，並未就買賣核心事項與證人王秋良進行磋商，已如前述。若以此遽認被告共同涉犯販賣第二級毒品重罪，未免過苛，是尚難認檢察官之上訴有理由，應予駁回。
㈣被告於上訴後認罪，惟求能再從輕量刑並給予緩刑之諭知，
雖被告已坦承本件幫助犯行，不無於犯後態度上有些微改善，然考量原審在量刑上已屬從輕，更援引刑法第59條予以酌減其刑，可謂宅心仁厚，且被告所提出之諸多醫院診斷書及職訓證明等一切資料，均經原審綜合詳加斟酌，此外並無新的事證足以認定原審所量處之刑度有過重之情形，是其請求再減刑期，並無理由。至於被告另請求為緩刑之宣告，雖被告之前有酒駕前科，已經緩刑保護管束期滿，然其於本件幫助販賣第二級毒品之後，尚有兩件施用甲基安非他命之同質犯行，均經論罪科刑，1件已確定（臺灣花蓮地方法院107年度花簡字第159號），1件上訴中（同院107年度花簡字第235號），實不宜予以緩刑之宣告。從而可知，被告之上訴並無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜誼偵查起訴，檢察官曹智恆提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事庭審判長法官張健河(主筆）
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官林明智◎附表一┌─┬───────┬───────────────────────────┐│編│通話時間│通話對象及內容││號│││├─┼───────┼───────────────────────────┤│1│105年12月3日下│發話人：王秋良（門號0000000000號）│││午3時22分11秒│受話人：張家甄（門號0000000000號）│││├───────────────────────────┤│││張家甄：喂，你好。││││王秋良：喂。││││張家甄：嘿。││││王秋良：小 弟勒 ？││││張家甄：小弟喔，他，他，他，他帶小朋友出去走走。││││王秋良：帶小朋友出去走走？││││張家甄：嘿啊。││││王秋良：你媽，心情那麼好喔，蛤。││││張家甄：嗯，還好普通啦，啊你在哪裡？││││王秋良：我在○○○街。││││張家甄：○○○街?哪裡？││││王秋良：那邊在，在那個○○這邊啦，你叫他打電話給我。││││張家甄：OK，啊一樣嗎？││││王秋良：蛤？對啊。││││張家甄：OK，瞭解。││││王秋良：厚，好，掰。││││張家甄：OK，掰掰。他會不會帶我兒子。│├─┼───────┼───────────────────────────┤│2│105年12月3日下│發話人：王秋良（門號0000000000號）│││午4時30分9秒│受話人：林永祥（門號0000000000號）│││├───────────────────────────┤│││林永祥：喂。││││王秋良：喂。││││林永祥：喂。││││王秋良：啊你等一下沒有要來喔？││││林永祥：蛤？││││王秋良：我在○○○街啦。││││林永祥：你在○○○街？我在○○路，我，因為我女朋友把車││││子開走了。││││王秋良：你女朋友剛才不是在聽電話。││││林永祥：對啦。他剛才，剛才，他開，他開我的，剛才他才出││││去而已，去我爸的醫院啊，我爸跟我一樣啊。││││王秋良：好啦好啦好啦。││││林永祥：喂，你有要過來嗎？││││王秋良：○○路？││││林永祥：嘿。啊一樣啦。││││王秋良：農，農會那喔？││││林永祥：蛤？││││王秋良：農會那喔？││││林永祥：嘿，對對對。││││王秋良：恩，好啦好啦好啦。│└─┴───────┴───────────────────────────┘附表二┌─┬────┬────┬───┬───────────┬──────────────┐│編│聯絡時間│交易地點│交易│交易方式│主文││號│││對象│││├─┼────┼────┼───┼───────────┼──────────────┤│1│105年12│花蓮縣○│王秋良│王秋良以門號0000000000│上訴駁回。│││月3日晚│○市○○││號行動電話撥打林永祥之││││間7時4分│農會附近││門號0000000000號行動電││││許│騎樓下││話，由張家甄代為接聽，│││││││並為如附表一編號1所示│││││││之對話後，張家甄將王秋│││││││良欲購買毒品之訊息轉告│││││││林永祥後，王秋良以2,00│││││││0元之代價，向林永祥購│││││││得第二級毒品甲基安非他│││││││命1.5公克，並當場交付│││││││2,000元予林永祥。││└─┴────┴────┴───┴───────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。