臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第91號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第91號刑事判決

裁判日期：民國106年03月08日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第91號上訴人即被告 黃正忠 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第
688號，中華民國105年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃正忠於民國88年7月21日下午3時20分許，在 李雅惠 位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號4樓之1租屋處前，因見該處可作安全設備使用之窗戶未上鎖，心生歹念，意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備竊盜之犯意，自該處窗戶攀爬進入李雅惠前揭租屋處內行竊（侵入住宅部分未據告訴）。未料黃正忠於搜尋財物之際，李雅惠即返回屋內，黃正忠竟昇高前述犯意為踰越安全設備強盜之犯意，趁李雅惠在房間觀看電視之際，自李雅惠後方持於該處取得之洗衣板1塊，敲擊李雅惠頭部使其暈眩倒地（傷害部分未據告訴），再持現場取得之毛巾數條，捆綁李雅惠四肢並矇住其雙眼，至使李雅惠不能抗拒，進而詢問李雅惠屋內財物所在位置，取走屋內現金新臺幣（下同）8000元，得手後逃離現場。嗣黃正忠離去後，李雅惠自行掙脫報警處理，經警前往上址租屋處採集指紋鑑定，事後經比對後發現與黃正忠另因他案經警察機關留存建檔之指紋相符，始查悉上情。
二、案經李雅惠訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告黃正忠（下稱被告）行為後，刑法關於追訴權時效之相關規定，業於94年2月2日修正，並自95年7年1日起施行；刑法施行法第8條之1復明文規定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」公訴意旨認被告本案涉犯修正前刑法第330條第1款之加重強盜罪嫌，其最重法定本刑為有期徒刑12年，依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，追訴權時效期間為20年（雖本案被告應係構成廢止前懲治盜匪條例第5條第
1款之普通盜匪罪，惟因其最重本刑為無期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第1款之規定，該追訴權時效期間亦為20年），迄至刑法修正施行時仍未完成，依前揭刑法施行法第
8條之1規定，自應比較修正前後追訴權時效期間之計算，適用最有利於行為人之規定。而修正後刑法第80條第1項第
1款規定，所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，追訴期間為30年，較之修正前之規定，顯較被告為不利，依諸前揭說明，本件追訴權時效期間之計算，自應適用最有利於被告之行為時即修正前刑法規定。查被告上開犯行之行為末日係88年7月21日，經檢察官於105年7月28日提起公訴，並於同年8月29日繫屬法院（此有原審法院收文章戳可稽，見原審卷第1頁），該20年追訴權時效期間尚未完成，法院自得為實體審理，先予敘明。
二、證據能力部分：檢察官、被告及辯護人就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，於本院言詞辯論終結前，對於該具有傳聞證據性質之證據，均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1至3頁；偵卷第8至9頁；原審卷第18至19頁、第48至49頁；本院卷第24頁反面、第27頁反面），且經證人即告訴人李雅惠於警詢時指證明確（見警卷第
4至7頁），核之其2人各就犯案、被害情節所述，大致相符；並有高雄市政府警察局新興分局88年7月21日現場勘查報告暨所附現場採證指紋照片、內政部警政署刑事警察局10
5年4月26日刑紋字第1050037292號函暨所附指紋卡片（見警卷第12至19頁），及高雄市政府警察局105年5月6日高市警刑鑑字第10533228100號函所附之內政部警政署刑事警察局105年4月26日刑紋字第1050037292號鑑定書（見警卷第20至25頁）附卷可佐，足認被告前揭自白，核與客觀事證相符，堪予採信。又被告持洗衣板敲擊告訴人使其暈眩倒地，再以毛巾捆綁告訴人四肢、矇住其雙眼，依其行為外觀，衡情已足以使告訴人心生畏懼，感受自身生命、身體、安全可能遭受危險，而使其身體或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，堪認被告施用之強暴手段，已達至使告訴人不能抗拒之程度。是以，本件事證明確，被告上開犯行洵可認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。關於強盜之行為，被告行為時有效之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，固應適用該條例，然於該條例廢止後，則應回歸適用刑法之相關規定。又上開懲治盜匪條例之普通盜匪罪，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第2條第1項所稱之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰，應予比較新舊法。惟懲治盜匪條例之廢止，刑法相關法條之修正係同時公布，立法目的旨在以修正後刑法相關法條取代該條例相關法條，修正前刑法相關法條即非中間時法，不生一併比較適用新舊法之問題，應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與修正後刑法之相關規定比較適用，公訴意旨認應適用被告行為時之刑法第330條第1項之加重強盜罪，容有誤會，先予敘明。
㈡查被告行為後，懲治盜匪條例業經總統於91年1月30日以華
總一義字第000000000000號令廢止，且刑法第328條第1項之強盜罪、同法第330條第1項之加重強盜罪亦於同日經總統以華總一義字第09100015110號令修正公布，並於同年2月1日施行。又廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定：「意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。」修正後刑法第328條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。」、同法第330條第1項規定：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。」經比較新舊法，以修正後刑法第328條第1項、第330條第1項之規定，對於被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用91年1月30日修正後即現行刑法第330條第1項之規定論處。
㈢又刑法第330條第1項加重強盜之規定，借用刑法第321條
第1項所列之加重條件，雖不及於刑度，然其中涉及可罰性要件者，如被告行為後法律有所變更，對於被告論罪科刑已生影響，仍應比較新舊法，適用最有利行為人之規定。查刑法第321條第1項之加重竊盜罪經總統於100年1月26日以華總一字第10000015561號令修正公布，並於同日施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。……」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。……」（該條項第2款關於毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者，則無修正，不生新舊法比較之問題），比較修正前後之規定，修正後該條項於第1款刪除「於夜間」之文字，擴大加重強（竊）盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通強盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重強盜罪論罪科刑，顯較不利於行為人，本件被告於日間侵入住宅而犯強盜罪，比較前揭修正前後之條文規定，以修正前不另成立侵入住宅強盜罪，對被告較為有利，應依刑法第2條第1項但書之規定，一體適用100年1月26日修正前刑法第321條第1項之規定。
三、論罪部分：㈠按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就圖得不法所有
以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取，先前之竊盜行為應屬強盜行為之一部，自應僅論以強盜罪，不得再以竊盜罪論處（最高法院24年上字第4673號判例參照）。又強盜罪所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院20年非字第84號、同院64年臺上字第1165號判例參照）。查被告於前揭時、地在告訴人租屋處內搜尋財物之際，因見告訴人返家，遂持洗衣板敲擊告訴人頭部，並以毛巾捆綁告訴人四肢、矇住其雙眼，進而搜刮財物離去，已達至使告訴人不能抗拒程度，業如前述，其原係欲偷竊財物而侵入告訴人屋內行竊，著手行竊之際因告訴人返家，乃變更手段為強取，揆諸前揭說明，應僅論以強盜既遂罪，而不另論以竊盜未遂罪。
㈡次按，刑法第321條第1項第2款所謂其他安全設備，係指
門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，而隔絕住宅內外之窗戶，具有防閑之效用，屬於維護安全之防盜裝置，自屬前揭所稱安全設備（最高法院25年上字第4168號判例參照）。又同條第3款所謂攜帶兇器，固祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，兇器種類亦無限制，惟仍須屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械，始足當之（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告自告訴人住處外側，攀爬隔絕內外之窗戶入內後，實施強盜犯行，自屬踰越安全設備而犯強盜罪；然其於強盜過程中雖分持洗衣板、毛巾敲擊、捆綁告訴人，惟前述物品實屬一般常見之居家用品，依其質地、形狀等物理特性，通常不至於對人體有直接危險性，尚難認屬一般社會觀念下之兇器；復查無證據足以證明該等物品對於人之生命、身體、安全有何威脅性，是此部分自不得論以被告攜帶兇器強盜罪。公訴意旨認本件應構成攜帶兇器強盜罪，原審辯護人主張應僅構成普通強盜罪，均有未合。
㈢核被告所為，係犯刑法第330條第1項、修正前刑法第321
第1項第2款之踰越安全設備強盜罪。公訴意旨認被告所為係犯修正前刑法第330條第1項、第321條第1項第3款加重強盜罪，固有未洽，惟被告所犯均屬刑法第330條第1項、第321條第1項之加重強盜罪，論罪科刑之法條本係相同，尚不生變更起訴法條之問題。又被告於實施前揭加重強盜犯行時，雖有造成剝奪告訴人行動自由之結果，惟此妨害自由之行為，係被告昇高為強盜犯意，而改以強暴手段強取告訴人財物之行為，屬強盜之著手，應僅成立單一之加重強盜罪，不再另論妨害自由罪，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項但書、第
330條第1項，修正前刑法第321條第1項第2款等規定，並審酌被告不思以正途賺取財物，攀爬窗戶進入告訴人租屋處尋覓財物，見屋主返家，竟進而攻擊、捆綁告訴人後搜刮財物，取走現金8000元得逞，除造成告訴人財物損失外，更使告訴人心中受有莫大之恐懼，對於社會秩序影響重大，犯罪所生危害甚烈，自應予以深責；惟衡之被告於案發當時年僅23歲，且案發前別無其他前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可；且本件案發迄今業已17年餘，被告犯後始終坦承犯行，進而與告訴人以5萬元達成調解並履行完畢，取得告訴人諒解，有卷附原審法院105年度雄司附民移調字第621號調解筆錄、告訴人陳述意見狀、原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表可憑（見原審卷第31至32頁、第40頁），犯罪所生危害略有減輕，犯後態度亦屬良好；另酌以被告自述學歷為國小畢業、現從事地磚鋪設、未婚、無子女、與父母同住、健康正常、父親患有肢體障礙（見原審卷第50頁反面），並提出其父身心障礙手冊為憑（見原審卷第52頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得利益、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年
2月。復說明：㈠被告前揭加重強盜犯行，乃係於踰越窗戶侵入他人住宅著手
竊盜之際，因見年輕之女性屋主獨自返家（告訴人案發當時約24歲），竟昇高犯意，趁告訴人在家獨處毫無防備之際，自後方持洗衣板攻擊告訴人，並以毛巾捆綁告訴人四肢、矇住其雙眼，再搜刮財物離去，其犯行造成告訴人心中之懼怕、對於社會秩序之危害，實既深且鉅，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑度即有期徒刑7年，猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條酌減其刑。
㈡被告本件加重強盜犯行，犯罪時間雖在96年4月24日以前，
然經宣告逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條之規定，自不予減刑。
㈢刑法於105年7月1日修正後，關於犯罪所得沒收之目的，
在於剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，蓋犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，自不因犯罪行為而移轉所有權歸屬，基於「任何人都不得保有犯罪所得」之法理，當應予以剝奪，以回復合法之財產秩序；復為確保個人得依其財產存續狀態自由使用、收益及處分權能，優先保障被害人因犯罪所生之求償權，若行為人業與被害人達成民事上和解，被害人實際上已獲得補償，原有財產秩序業經回復，犯罪行為人既無不當得利，自無再予剝奪之理，是刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」解釋上除犯罪所得業以原物之狀態實際發還被害人者外，當然包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補之情形，方符上開修法意旨。查未扣案之被告犯罪所得現金8000元，雖被告自陳業已花用殆盡（見原審卷第50頁），然被告於原審審理時已與告訴人以5萬元達成調解並履行完畢，前已述及，足見告訴人所受損害既已獲得填補，被告復未因本件犯罪獲有不當得利，本件犯罪破毀之原有財產秩序業經回復，自無再次沒收或追徵此部分犯罪所得之必要，爰不宣告沒收之。至未扣案之洗衣板1塊、毛巾數條，雖係被告持以實施前揭犯行所用，然非屬違禁物，復非被告所有或第三人無正當理由提供之物，自不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原審未依刑法第59條酌減其刑，而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月8日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第330條第1項》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《民國100年1月26日修正前刑法第321條第1項》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。