裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年訴字第734號民事判決
裁判日期：民國109年01月17日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決108年度訴字第734號原告宸辰資產管理股份有限公司法定代理人 劉文正 訴訟代理人 蕭梅芳
王裕程 被告 沈明融
沈文通 許銘純 蔡銘義 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告沈文通就坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部），於民國八十年十月十八日設定登記之抵押權及該抵押權所擔保之債權總金額新臺幣參拾萬元均不存在。
確認被告許銘純就坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部），於民國八十三年六月二十二日設定登記之抵押權及該抵押權所擔保之債權本金最高限額新臺幣陸拾陸萬元均不存在。
確認被告蔡銘義就坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部），於民國八十四年三月二十二日設定登記之抵押權及該抵押權所擔保之債權本金最高限額新臺幣肆佰貳拾萬元均不存在。
被告沈文通應將坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部)，於民國八十年十月十八日設定登記之新臺幣參拾萬元，存續期間自民國八十年十月十七日至八十三年十月十七日之抵押權登記予以塗銷。
被告許銘純應將坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部)，於民國八十三年六月二十二日設定登記之本金最高限額新臺幣陸拾陸萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告蔡銘義應將坐落嘉義縣○○市○鄉段○○○○號土地（權利範圍全部)，於民國八十四年三月二十二日設定登記之最高限額新臺幣肆佰貳拾萬元，存續期間自民國八十四年三月二十日至八十四年九月二十日之抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之六，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告沈明融、沈文通、許銘純、蔡銘義經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、被告沈明融積欠原告本金新臺幣（下同）3,285,400元，及自民國87年7月15日起至清償日止，按年息百分之11.5計算之利息，並自87年8月15日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計算之違約金。而沈明融所有坐落嘉義縣朴子市○鄉段○○○○號土地（下稱系爭土地）分別於80年10月18日、83年6月22日、84年3月22日，以擔保債權金額分別為300,000元、660,000元、4,200,000元，存續（或清償）期間分別為80年10月17日至83年10月17日、83年7月20日、84年3月20日至84年9月20日之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告沈文通、許銘純、蔡銘義等三人。系爭抵押權到期日至今己逾20年餘，未見抵押權人即被告沈文通、許銘純、蔡銘義為抵押權之實行。爰依民法第242條、第767條中段之規定代位沈明融請求確認被告沈文通、許銘純、蔡銘義三人之抵押債權不存在，並請求其塗銷抵押權等語。並聲明：如
主文所示。
二、被告許銘純、沈文通則以：伊放棄抵押權等語。被告沈明融、蔡銘義未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按依民法第242條及第243條但書規定，代位債務人行使權利，不得將被代位人（即債務人)列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定（一）亦同此意旨）。本件原告主張依民法第242條規定代位其債務人沈明融行使民法第767條第
1項中段所有權妨害除去請求權之權利，其將債務人沈明融列為被告，依照上開說明，原告對被告沈明融之訴部分應予駁回。
㈡、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為沈明融之債權人，系爭土地已設定系爭抵押權予被告沈文通、許銘純、蔡銘義，該抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對沈明融所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確認利益，合先敘明。
㈢、原告主張之上開事實，業據提出債權讓與證明書、臺灣高雄地方法院108年度雄司聲字第9號裁定、106年度司執字第89758號債權憑證、本院民事執行處108年度司執字第3636
4號函、土地登記第一類謄本可稽。被告許銘純、沈文通，於本院審理時主張捨棄其抵押權，而被告蔡銘義經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用第1項前段規定，視同自認原告之主張，堪信原告之主張為真正。
㈣、按請求權，因15年間不行使而消滅；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第
125條前段、民法第130條、第880條分別定有明文。經查，系爭土地上分別設定30萬、66萬及420萬之抵押權予被告沈文通、許銘純、蔡銘義等三人，其中30萬元之抵押權所擔保之債權存續期間登記自80年10月17日至83年10月17日，其清償日期為83年10月17日；而66萬元之抵押權所擔保之債權存續期間載明依照契約，其清償日期為83年7月20日；而
420萬元之抵押權所擔保之債權存續期間登記自84年3月20日至84年9月20日，此有土地登記謄本1份在卷可佐（本院卷第67至71頁），是依前揭規定，被告沈文通、許銘純、蔡銘義對於系爭抵押權所擔保之債權請求權分別於98年10月17日、98年7月20日、99年9月20日因15年時效完成而請求權消滅，而系爭三抵押權5年除斥期間亦已分別於103年10月17日、103年7月20日、104年9月20日完成而抵押權消滅。
㈤、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別規定甚明。系爭抵押權業因除斥期間之經過而消滅，而被告沈文通、許銘純、蔡銘義迄未塗銷系爭抵押權登記，足認已妨害沈明融對於系爭土地應有權利之行使，進而影響原告聲請拍賣沈明融系爭土地有無拍賣實益之認定，故原告代位沈明融以系爭土地所有權人之地位，對被告沈文通、許銘純、蔡銘義為塗銷系爭抵押權設定登記之請求，應屬有據。
四、綜上所述，本件原告主張依民法第242條規定代位其債務人沈明融行使民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權之權利，其將債務人沈明融列為被告之部分應予駁回。被告沈文通、許銘純、蔡銘義三人之抵押權，分別於債權請求權時效消滅後經5年除斥期間不行使而消滅，則原告依民法第
242條、第767條、第880條之規定，代位沈明融請求確認被告沈文通、許銘純、蔡銘義就系爭土地分別設定之30萬元抵押權、66萬抵押權、420萬抵押權所擔保之債權均不存在。被告沈文通、許銘純、蔡銘義應就系爭土地所設定之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中華民國109年1月17日
民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月17日
書記官蕭惟瀞