臺灣高等法院100年度上字第1245號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第1245號民事判決

裁判日期：民國101年01月10日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決100年度上字第1245號上訴人 黃金昌 訴訟代理人 張立業 律師複代理人 王世豪 律師被上訴人 徐秀珠 徐順妹 之承.訴訟代理人 陳文雄 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年9月20日臺灣板橋地方法院100年度訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件被上訴人徐順妹，於民國（下同）100年8月5日死亡，經
其繼承人徐秀珠聲明承受訴訟（本院卷第37至39頁），核無不合，爰予准許，合先敘明。
上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡原法院98年度板金職字第
105號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於99年6月14日作成之分配表一，所載分配予被上訴人之次序10「第三順位抵押權106,098」均應剔除，不得列入分配，並更正其受分配金額為「0」，再將上開表一所剔除之次序10「第三順位抵押權106,098」，計入表一所載分配予上訴人之次序12「第三順位抵押權379,269」，而將其金額更正為「第三順位抵押權485,367」（379,269＋106,098）；㈢分配表二所載分配予被上訴人之次序8「第三順位抵押權426,106」均應剔除，不得列入分配，並更正其受分配金額為「0」，再將上開表二所剔除之次序8「第三順位抵押權426,106」，計入表二所載分配予上訴人之次序10「第三順位抵押權954,065」，而將其金額更正為「第三順位抵押權1,380,171」（954,065＋426,106）。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。判決書內應記
載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之。民事訴訟法第454條第1項、第2項分著明文。茲本院認定之事實及理由與第一審判決相同，均引用之。
上訴人於言詞辯論期日陳述略以：本件尚有待調查之事項，聲
請再開準備程序，請求訊問被上訴人本人、調取臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22504號卷宗及向彰化銀行楊梅分行調取證人 張花燕 在該行帳號帳戶自95年5月1日至31日間之歷史交易往來資料，以資證明張花燕在原審之證言不足採信，從而不足證明被上訴人與執行債務人間有85萬元債權存在云云。查上訴人於原審即委任訴訟代理人張立業律師並賦予民事訴訟
法第70條第1項但書之特別代理權（見原審卷第32頁），故張立業律師以訴訟代理人名義於100年10月14日具狀聲明上訴，固屬合法，惟按提起上訴應以上訴狀表明下列各款事項提出於原第一審法院為之：「‧‧‧三、對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由。」，上訴理由應表明下列各款事項：「一、應廢棄或變更原判決之理由。二、關於前款理由之事實及證據。」，為民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款及第2項所明定。倘上訴狀未依法表明上開事項（即上訴聲明及理由），自屬不合程式，應為張立業律師所明知，詎其所提之上訴狀竟未為任何之「上訴聲明（即對於第一審判決不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明）及具體理由」顯已有未當。
本院審判長於100年11月14日以裁定命上訴人應於該裁定送達
後10日內提出記載上訴聲明暨上訴理由之上訴狀（本院卷第13頁），並於同年月18日合法送達於上訴人，有送達證書可稽（本院卷第14頁），惟上訴人於逾期後之100年11月29日始提出聲明上訴狀，亦僅有上訴聲明，仍未表明上訴理由（同上卷第15頁），上訴人於100年12月2日所委任之訴訟代理人張立業律師提出之聲明上訴狀亦同樣僅有上訴聲明，而未表明上訴理由（同上卷第16至18頁）。本院雖尚不得依民事訴訟法施行法第9條規定逕行駁回上訴人之上訴，但上訴代理人延宕至收受言詞辯論期日通知書後之同年月12日始補提具上訴理由之「民事上訴理由暨聲請調查證據狀」（繕本逕送被上訴人），顯有未當。
按我國民事訴訟法於89年修正重點之一為彌補修法前之訴訟程
序採行併行審理主義之缺失，一方面擴大法官闡明義務範圍，另一方面則課當事人善盡其協力迅速進行訴訟之義務，以資平衡。故為促使當事人將所掌握之事實、證據及相關訴訟資料，儘可能於訴訟前階段提出，修正並增訂若干相關法條，在第二審程序修正第441條、增訂第444條之1，並將第447條修正為「原則不得提出新攻擊或防禦方法」之規定。
民事訴訟法第447條第1項規定，當事人於第二審不得提出新攻
擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者、㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者、㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、㈥如不許其提出顯失公平者；第2項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之；第3項規定，違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。查上訴人於本院請求調取臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22504號卷宗及向彰化銀行楊梅分行調取證人張花燕在該行帳號帳戶自95年5月1日至31日間之歷史交易往來資料，均係屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上訴人究係依該條第1項但書何款之事由而提出上述之新攻擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，應予駁回。又上訴人請求訊問徐順妹本人以明徐順妹還款與證人張花燕之現金係從何而來以及自何銀行帳號帳戶提領。惟徐順妹已於100年8月5日死亡，有被上訴人所提戶籍謄本為證（本院卷第39頁），本院無從通知其到庭作證，自亦應予駁回。
上訴理由另以：㈠證人張花燕之證言不足採信，㈡被上訴人並
未舉證證明債權金額若干，㈢系爭支票非系爭抵押權擔保效力所及範圍，被上訴人不得於系爭強制執行事件參與分配云云置辯。惟查：
㈠上開㈠㈡各點，業經原判決於事實及理由欄參、二、詳予說
明，上訴人空言否認或主張，已非可採。況 林文霖 及訴外人 陳冠穎 （原名 陳玉穎 ）於系爭強制執行事件對於系爭分配表定於99年7月16日實行分配前2日即99年7月14日具狀向執行法院聲明異議，並以本件兩造及 林雅萍 為被告，起訴請求確認本件兩造及林雅萍在林文霖所有之系爭不動產上設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權400萬元均不存在以及系爭分配表上所載徐順妹之分配額532,204元及執行費、林雅萍之分配額533,556元及執行費、上訴人之分配額1,333,334元及執行費部分均應剔除而不得列入分配。兩造及林雅萍並應將系爭本金最高限額抵押權設定登記塗銷，經原法院以99年度訴字第2070號分配表異議之訴等事件受理，嗣林文霖及陳冠穎於該案訴訟進行中之100年1月6日撤回對於徐順妹、林雅萍之起訴。該案於100年1月20日經原法院判決認定系爭分配表所列黃金昌應分配受償金額並無違誤，而駁回林文霖及陳冠穎該案之訴並告確定，有該案民事判決影本在卷可稽（見原審卷第50至56頁）。查林文霖既於上開另案訴訟進行中撤回對於被上訴人之起訴，顯可認為林文霖業已承認被上訴人之系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在。
㈡於系爭強制執行事件中，被上訴人僅以系爭支票係作為消費
借貸之證明文件而已，並非以票據關係參與分配，故系爭支票與系爭抵押權擔保效力及範圍是否有關，與本件訴訟無涉，上訴人上開上訴理由㈢，亦非可採。
綜上所述，上訴人主張被上訴人與執行債務人林文霖間並無債
權債務關係存在，而提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年1月10日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官陳靜芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年1月10日
書記官董曼華