裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第155號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第155號上訴人即被告 歐銀柏
王羽 筑上2人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告 花昆明 輔佐人楊○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101年度易字第
925號中華民國103年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7063號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
王羽筑 、花昆明均緩刑參年。
事實
一、歐銀柏自民國99年1月起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號1樓，公眾得出入之場所經營級別為限制級之「ＯＯ電子遊戲場業新園店」（起訴書誤載為「ＯＯ電子遊戲場業新園店」，下稱「ＯＯ電子遊戲場」），並於101年6月間某日起，以每月新臺幣（下同）1萬8千元之報酬，僱用王羽筑擔任上開「ＯＯ電子遊戲場」之店員，從事幫顧客兌換代幣、洗分等工作。歐銀柏、王羽筑共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於101年8月14日某時起，在上揭公眾得出入之場所內，擺放如附表編號1至10所示之賭博性電動機臺共計17臺，其賭博方式係由不特定之賭客，先以現金向王羽筑兌換代幣後，將代幣投入賭博機臺內開啟同額分數後，再由賭客按押分數與機臺對賭，如押中可贏得倍數不等之分數，如未押中，則其所投幣開分之賭資悉歸店家所有，當賭客不續玩時，可示意王羽筑洗分，以1分1元之比例向王羽筑換取現金。嗣於101年8月14日下午7時許，適有賭客花昆明基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在上開「ＯＯ電子遊戲場」之公眾得出入之場所，先向王羽筑換取200元之代幣後，將所兌換代幣投入賭博性電動機臺「賽馬」，並依該機臺所設定之射悻性方式下注，與該機臺對賭，俟花昆明贏得200分後，即向王羽筑要求洗分並兌換現金，王羽筑至該機台洗分後，兌換現金120元與七星香菸
1包（價值約80元）與花昆明。嗣為埋伏在旁之員警當場自花昆明身上扣得現金120元（附表編號13）與七星香菸1包（附表編號14）而查獲，並在上開電子遊戲場內扣得如附表編號1至12、15所示之物，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告王羽筑於警詢時之陳述，係被告歐銀柏、花昆明以外之人於審判外之陳述，且被告歐銀柏、花昆明及其等辯護人均不同意作為證據；又證人即共同被告花昆明於警詢時之陳述，係被告歐銀柏、王羽筑以外之人於審判外之陳述，且被告歐銀柏與其辯護人及被告王羽筑均不同意作為證據。而上揭證人即共同被告王羽筑、花昆明於偵查中檢察官訊問時，均以證人身分再為證述，是上揭證人即共同被告王羽筑、花昆明於警詢時之陳述，均尚非屬證明犯罪事實存否所必要。另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第15
9條之2、之3所定例外具有證據能力之情形，揆諸前揭法律規定，上揭證人即共同被告王羽筑、花昆明於警詢時之陳述均無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭證人即共同被告王羽筑、花昆明於警詢時之陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、就被告花昆明於101年8月15日偵查中向檢察官所為陳述之證據能力部分：
被告花昆明之辯護人固以被告花昆明係中度智能障礙之人，依身心障礙者權益保障法第84條規定：「法院或檢察機關於訴訟程序實施過程，身心障礙者涉訟或須作證時，應就其障礙類別之特別需要，提供必要之協助。刑事被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述時，直轄市、縣（市）主管機關得依刑事訴訟法第35條規定，聲請法院同意指派社會工作人員擔任輔佐人。依刑事訴訟法第35條第1項規定得為輔佐人之人，未能擔任輔佐人時，社會福利機構、團體得依前項規定向直轄市、縣（市）主管機關提出指派申請。」，又刑事訴訟法第27條第3項規定：「被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應通知前項之人得為被告或犯罪嫌疑人選任辯護人。但不能通知者，不在此限。」；第35條第1項規定：「被告或自訴人之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞 陳明 為被告或自訴人之輔佐人。」，而檢察官訊問時，未依法通知被告花昆明之親屬為被告花昆明選任辯護人，是該次被告花昆明於檢察官面前所為之陳述，應無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第27條第3項、第35條第1項固有上開規定，但並未規定如未通知之法律效力。按依刑事訴訟法第158條之4規定，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異法官於個案權衡時，允宜斟酌：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。本院審酌被告花昆明雖為中度智能障礙之人，有身心障礙手冊影本存卷可憑（見偵卷第49頁），然被告花昆明於警詢與該次檢察官訊問時均未表明自己為中度智能障礙之人，亦未提出任何相關證明佐證，復經原審當庭勘驗上開偵訊錄影光碟，被告花昆明於上開偵訊中，雖就開分金額與洗分後獲取之現金數額前後略有不符，然對於當日洗分之分數為200分，及向被告王羽筑兌得現金與七星香菸1包等主要事實仍證述一致，尚能理解檢察官之提問後予以回答，未有不知所云或語無倫次等無法為完全陳述之情形，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審法院卷第108頁反面至第113頁反面），況有智能障礙之人，亦非全然無法為完全陳述，是依檢察官當時之認知，是否確知被告花昆明為中度智能障礙之人而故意違背訴訟程序，誠屬有疑；又前開刑事訴訟法第27條第3項規定，其立法本意乃在於智能障礙者多有無法理解辯護人為何，及無法理解選任辯護人之程序意義與功能情事，故應詢問得獨立為其選任辯護人之人是否為被告選任辯護人，始有其意義，並保障智能障礙被告得選任辯護人之程序利益（見該條法文之立法理由），被告花昆明於上開檢察官訊問過程中所為之應對內容，尚能正常應答，並無不知所云或語無倫次之情事，已如前所述，可見被告花昆明尚能理解檢察官之訊問內容，無礙其得本於自由意志而為陳述，及理解其陳述內容之真義，則被告花昆明因其為被告之身分而經檢察官於訊問之初即告知其選任辯護人之權利，應能充分理解，是縱然檢察官於該次訊問時，未告知被告花昆明之親屬得為被告花昆明選任辯護人，對於被告花昆明權益之影響亦甚微，是本院綜合上情，認被告花昆明上開偵查中之陳述，仍有證據能力，且為呈現被告花昆明上開偵查中陳述之全貌，其於上開偵查中之陳述以原審勘驗內容為準，附此敘明。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院100年度臺上字第2949號判決要旨參照）。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第4125號判決意旨參照）。查本件證人即共同被告王羽筑、花昆明於101年8月15日偵查中訊問時，均據檢察官命踐行具結程序（見偵卷第9頁、第12頁、第14頁、第15頁），被告歐銀柏與其辯護人固以證人即被告花昆明為中度智能障礙之人，於偵訊時未依刑事訴訟法第27條第3項選任辯護人與同法第35條第3項由輔佐人陪同在場，是證人即被告花昆明上開偵查中向檢察官所為之證述不具證據能力外（此部分詳後述），然被告歐銀柏、花昆明與其等辯護人及被告王羽筑並未釋明上揭證人即共同被告王羽筑、花昆明於偵查中之陳述有何「顯有不可信之情況」之理由。且刑事訴訟法第27條第3項、第35條第1項僅是智能障礙者為被告或犯罪嫌疑人，或自訴人時，始有上開規定之適用。如智能障礙者為證人時，則無必須選任辯護人或輔佐人之規定。又上開法令選任辯護人及輔佐人，是以犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全陳述為前提，證人即共同被告王羽筑、花昆明上開偵查中之證述，均經原審當庭勘驗偵訊錄影光碟，證人即共同被告王羽筑、花昆明於上開偵查訊問過程中，並未遭以何不正方式訊問，且採一問一答方式，由證人即共同被告王羽筑、花昆明自由陳述等情，有原審勘驗筆錄在卷可按（見原審法院卷第108頁反面至第113頁反面、第119頁至121頁反面），並無顯有不可信之情形，且證人即共同被告花昆明雖就開分金額與洗分後獲取之現金數額前後略有不符，然對於其當日洗分之分數及向被告王羽筑兌得現金與七星香菸1包等主要事實仍證述一致，且其能理解檢察官之提問後予以回答，未有不知所云或語無倫次等無法為完全之陳述之情形，前已述及，自與刑事訴訟法上開規定不符；再者，證人即共同被告王羽筑於原審審理時拒絕作證（見原審法院卷第122頁），被告歐銀柏與其辯護人當庭表示捨棄詰問證人即共同被告王羽筑、花昆明（見原審法院卷第121頁反面），被告花昆明與其辯護人亦當庭表示捨棄詰問證人即共同被告王羽筑（見原審法院卷第122頁），是被告歐銀柏、花昆明及其等辯護人既已認無詰問證人即共同被告王羽筑、花昆明之必要，則無不當剝奪上開被告等與其等辯護人對質詰問權之行使，本院於審判期日依法定程序提示上開證人即共同被告王羽筑、花昆明於偵查中之證述內容，並告以要旨，即已合法調查，依前揭說明，該等陳述自應均具有證據能力，且為呈現證人即共同被告王羽筑上開偵查中證述之全貌，其於上開偵查中之證述亦以原審勘驗內容為準，一併敘明。
四、卷附之警員黃ＯＯ之偵查報告，則為司法警察就其所見所聞記載之書面報告，為被告歐銀柏以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據，被告歐銀柏與其辯護人亦爭執其證據能力（見原審法院卷第20頁反面與第104頁），而警員黃ＯＯ於原審審理時業以證人身分再為大致相同之證述，是警員黃ＯＯ上開偵查報告，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該書面陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，警員黃ＯＯ上開偵查報告，應無證據能力。
五、另被告歐銀柏之辯護人雖舉最高法院102年度臺上字第3288號判決意旨為例，以本件係屏東縣政府警察局東港分局東港派出所之員警前往屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所轄區內執行查緝，已超越轄區範圍為由，認本件之逮捕、搜索、扣押程序均非合法云云。惟查，上開最高法院102年度臺上字第3288號判決意旨係指警察官長、警察原各有管轄區域，於管轄區域內始有調查犯罪之職權，是警察縱知悉非其轄區內之遊藝場內有賭博犯行，既無調查犯罪之職權，則收取非其轄區內電子遊藝場業者交付之「公關費」，是否構成貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務之行為收受賄賂罪，及在非其轄區內之電子遊藝場插股參與賭博，是否構成同條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利罪，殊有研求餘地，重點在闡釋貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂「職務」與同條例第6條第1項第4款所謂「主管之事務」之意涵，與本案情節不同，自不得類比援引； 況新園 分駐所與東港派出所均屬屏東縣政府警察局東港分局編制下之單位，此據證人即屏東縣政府警察局東港分局第一組巡官郭順豐於原審審理時證述在卷（見原審法院卷第123頁），亦為本院辦理刑事審判職務上所知悉之事項，是本件並無警方超越轄區查緝之違背法定程序情形，被告歐銀柏之辯護人此部分主張容有誤會。
六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，除有爭執之上開部分外，被告歐銀柏、花昆明與其等辯護人及被告王羽筑於本院行準備程序及審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。另本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告歐銀柏、王羽筑及花昆明均矢口否認有何賭博犯行。被告歐銀柏辯稱：上開ＯＯ電子遊戲場並無兌換現金，200元是店員私下借給花昆明云云；被告王羽筑則以：被告雖有拿錢給花昆明，但被告不瞭解拿錢的意思，只是借錢給花昆明吃飯云云；被告花昆明則辯稱：並無賭博犯行等語。
二、經查：㈠被告歐銀柏為址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號1樓
「ＯＯ電子遊戲場」之負責人，被告王羽筑於101年6月間某日起，受僱於上開電子遊戲場擔任店員等情，業據被告歐銀柏、王羽筑於偵查中自承在卷（見偵卷第30頁；原審法院卷第119頁），及本件查獲當日由被告王羽筑值班與兌換代幣給被告花昆明，嗣被告王羽筑交付七星香菸1包與現金
120元給被告花昆明等節，亦據被告王羽筑、花昆明於偵查中坦承在卷（見原審法院卷第119至121頁、第109至111頁），復為被告歐銀柏、王羽筑於原審準備程序時所不爭執（見原審法院卷第21頁）；再上開「ＯＯ電子遊戲場」業依電子遊戲場業管理條例規定申請電子遊戲場業營業級別證，經屏東縣政府於99年1月8日核發電子遊戲場業營業級別證，有上開證書影本在卷足憑（見警卷第36頁）；又查獲當日警方在上開電子遊戲場內與被告花昆明身上分別扣得如附表所示之物品乙情，亦有搜索扣押物品筆錄、扣押物品目錄表及現場採證照片等附卷可稽（見警卷第16至17頁、第20至35頁），並有附表編號1至15所示物品扣案可佐，是上開事實堪以認定。
㈡被告花昆明於偵查中陳稱：伊換200元去ＯＯ電子遊戲場玩
賽馬，玩完後說洗200，那個一起被捉的女生（即被告王羽筑）給伊1包七星香菸還有零用錢120元，都是10元的硬幣等語（見原審法院卷第109頁反面至110頁反面），核與證人即共同被告王羽筑於偵查中證稱：「有換120元給那個一起被捉的男子（即被告花昆明），他贏200分，有換1包價值80元的菸，其他的就換現金給他，我去的時候，他們就講可以洗分換現金」等語大致相符（見原審法院卷第120頁反面至121頁），並有附表編號13至14之物品扣案可佐；再者，被告王羽筑、花昆明均為本件賭博罪被告，上開陳述與證述對其等亦屬不利，構陷他人並無從減免自身刑責，要無誣指他人之動機，且被告王羽筑與被告歐銀柏、花昆明並無恩怨，業據被告王羽筑於原審審理時陳明在卷（見原審法院卷第133頁反面），是被告花昆明上開陳述與證人即共同被告王羽筑上開證述均極為可信，是被告花昆明確於上開電子遊戲場把玩機臺並贏得200分，洗分後向被告王羽筑兌得現金
120元與價值約80元的香菸等事實堪以認定。又本件係警方接獲檢舉信後，才由員警陸續查訪ＯＯ電子遊戲場，並非刻意針對ＯＯ電子遊戲場，被告花昆明不是警方線民等情，業據證人即屏東縣政府警察局東港分局第一組巡官郭順豐於原審審理時證述在卷（見原審法院卷第123頁至124頁反面）；再據證人即查獲警員黃ＯＯ於原審審理時證稱：101年8月14日下午5時許， 伊喬 裝客人進入ＯＯ電子遊戲場，當天被告花昆明玩賽馬贏200分，說要洗分，小姐有過來看分數是200分，就把臺子分數洗掉，並到櫃台，拿1包七星與10元硬幣給花昆明，櫃台只有王羽筑，王羽筑親手交到花昆明手上才逮捕，伊沒有從花昆明身上扣得計分卡，伊是看到花昆明拿了1包菸及120元的硬幣才決定逮捕等語（見原審法院卷第125頁反面至128頁），與上開被告花昆明陳述、證人即共同被告王羽筑之證述互核無訛，益徵上開事實足堪採信。又本件查獲當時現場有人在把玩機臺，依上開證人黃ＯＯ所述，可知該電子遊戲場係對外直接營業，是該址確為公眾得出入之場所。至證人即共同被告花昆明雖於偵查中證稱：伊換100元去玩，洗200分，女店員有給伊七星香菸1包與110元的硬幣等語（見原審法院卷第111頁反面至113頁），而就開分金額與洗分後獲得之現金數額前後略有不符，然按一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續時間、證人觀察角度，以及證人當時精神狀態、注意力、事件突發性、承受之心理壓力等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。是按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。本院審酌證人即共同被告花昆明為中度智能障礙之人，雖未達無法為完全陳述之程度，前已述及，惟其對於事物之注意及觀察，相較一般人而言，容有記憶、表達能力上之限制，另佐以證人即共同被告王羽筑、證人黃ＯＯ上開證述，及附表編號13所示警方於查獲當日在證人即共同被告花昆明身上扣得之現金120元，有扣押物品目錄表與現場採證照片等可參（見警卷第17頁、第20頁），足見證人即共同被告花昆明上開偵查中所述洗分後兌得現金
120元較為可採。綜上，證人即共同被告花昆明雖就開分之金額與洗分後兌得之現金數額前後所述不一，惟其既對於洗分之分數及洗分後自被告王羽筑兌得現金之基本事實前後證述一致，並有其他證據可資佐證，揆諸前揭判例說明，不能僅執此些許瑕疵，即謂證人即共同被告花昆明所為經查證與事實相符之上開供證不得採信。證人王羽筑於本院審理中，雖證稱：「（花昆明至你們遊藝場玩電動玩具的過程裡面，你是否有曾經向他說明過玩遊戲機台的規則？）我有向他說純粹玩不能換取東西。」，「（你是說『不能換取東西』？）是的。」，「（這是他要來換東西時候你說的嗎？）之前他就有問過我，他有說可以換東西吃嗎？我說不可以。」，「（之前他有沒有來換過菸？）之前沒有。」，「（在被查獲當天他是否有向你說『洗分200』這句話？）有，他說要將他的卡收在我們的抽屜，下次來還可以拿這個卡來玩。」云云，核與證人王羽筑於偵查中所證：「有，我換120元現金給他，他贏200分，他有換一包香菸，價值80元，其他分數我就換現金給他。」（7063號偵查卷13頁），以及被告花昆明於偵查中之自白不符，顯係臨訟偽證之詞，不足採信。㈢被告歐銀柏、王羽筑固以前揭情詞置辯，然查：
1.被告歐銀柏係ＯＯ電子遊戲場之負責人，瞭解店內管理事宜，帳目如有問題會過問等情，業據被告歐銀柏於原審審理時自承在卷（見原審法院卷第133頁反面）；被告王羽筑為上開電子遊戲場之店員，每月支領固定薪水乙節，亦據被告王羽筑自承如前。又在電子遊戲場內兌換現金，係屬法令所禁絕之賭博行為，且在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭查獲，不僅該店之負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責，店內之機臺會遭到沒收，遊戲場更會遭主管機關命令停業，並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照），對於每月支領固定薪水擔任上開電子遊戲場店員之被告王羽筑而言，其私自為顧客兌換現金，對其而言不僅沒有任何利益，更可能使自身及電子遊戲場遭受刑責及重大損失，衡諸常情，被告王羽筑倘非得到身為上開電子遊戲場負責人之被告歐銀柏之授權允許，焉有可能欺瞞被告歐銀柏私下決定在店內兌換現金給顧客，並自陷賭博罪責之動機及必要？反之，依常理而論，若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金，進而提高顧客前來消費之意願，遊戲場營收亦可隨之增加，此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因，直接最大受惠者厥為遊戲場之負責人即被告歐銀柏。從而，被告王羽筑係受被告歐銀柏指示，而為客人洗分兌換現金之賭博犯行，洵可認定。
2.再被告王羽筑所交付與被告花昆明之現金120元，係被告花昆明洗分後，扣除價值約80元香菸1包所兌得之金錢，業據被告花昆明、王羽筑於偵查中分別陳述明確，且與證人黃ＯＯ上開於原審審理時之證述互核一致，業據前述。被告王羽筑於原審審理時雖以係私下借錢給被告花昆明吃飯云云等語置辯（見原審法院卷第20頁），然其於原審審理時嗣又改稱：那天有夜市，要請花昆明幫伊買牛排，才給120元云云（見原審法院卷第134頁反面），前後所辯已有出入，且與其上開偵查中之陳述、被告花昆明之陳述及證人黃ＯＯ之證述均為不符，而難遽採，是被告王羽筑上開所辯不足作為有利被告3人之認定。
3.又被告歐銀柏之辯護人以員警查獲賭博電玩此類案件，因可受嘉獎，不能排除員警之證述有預設立場之嫌云云為被告歐銀柏辯護。然查，據證人即查獲員警黃ＯＯ於原審法院審理時證稱：「我們記功、獎金不是我本身可以主張的，我上面還有長官、主辦人，他們是否給我（嘉獎）不是我可以決定的，我們查緝案件並非為了記功，但有這個制度」等語（見原審法院卷第126頁反面），是執行職務員警以查察結果依內部規定向上級機關申請嘉獎，本即適法，要難一旦查獲賭博結果即直接推論為員警設陷所致。另被告花昆明之辯護人雖辯稱被告花昆明要借錢吃飯，豈有多餘金錢供其賭博花用云云，惟被告花昆明之經濟狀況與其會不會賭博係屬二事，縱被告花昆明須向他人借貸金錢，其借貸金錢後之用途亦屬其個人財務支配事項，難謂借錢吃飯與不會賭博間有何必然關係，自無以此臆測之詞為被告花昆明有利之認定。
㈣綜上所述，被告歐銀柏、王羽筑否認共同賭博及被告花昆明
否認賭博行為，均係卸責之詞，難以採信，本件事證明確，被告3人上揭犯行洵堪認定。本件被告歐銀柏、花昆明罪證已很明確，被告歐銀柏辯護人請求將花昆明送鑑定，鑑定花昆明於賭博時有無違法之認知，以及是否理解警方或檢察官之偵訊內容；被告花昆明辯護人請求將花昆明送鑑定，鑑定花昆明於賭博時有無違法之認知，並請求傳訊證人王羽筑證明花昆明有無對賭遊戲規則之認知，均核無必要。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。查被告歐銀柏經營ＯＯ電子遊戲場，擺設賭博性電子遊戲機具，被告王羽筑擔任上開電子遊戲場之店員，負責兌換代幣與洗分等工作，被告花昆明以現金兌換代幣開分把玩機臺，由機臺內之IC板程式決定偶然之輸贏，結束時並洗分兌換金錢，核其3人所為，均係犯刑法第
266條第1項前段之普通賭博罪。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862號、66年臺上字第2527號、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。被告歐銀柏雖於被告花昆明把玩機臺時未在現場，惟其為上開電子遊戲場負責人，其擺放電子遊戲機臺做為其手足之延伸與不特定賭客對賭，並授意被告王羽筑為其兌換現金與賭客，是被告歐銀柏與王羽筑2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告歐銀柏及王羽筑於上開時、地擺放賭博性電動機臺，而與不特定賭客賭博之行為，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，仍應評價認定係包括一罪之集合犯，而僅論以一罪。又被告花昆明雖為中度智障之人，但經原審當庭勘驗上開偵訊錄影光碟，被告花昆明於上開偵訊中，雖就開分金額與洗分後獲取之現金數額前後略有不符，然對於當日洗分之分數為200分，及向被告王羽筑兌得現金與七星香菸1包等主要事實仍證述一致，尚能理解檢察官之提問後予以回答，未有不知所云或語無倫次等無法為完全陳述之情形，足見被告花昆明於賭博時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識賭博行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無刑法第19條第2項減輕其刑規定之適用，併此敘明。
㈡原審因依刑法28條、第266條第1項前段、第2項、第42條
第3項、第38條第1項第3款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告歐銀柏居於負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機台之數量為17臺，對社會秩序影響程度非輕，被告王羽筑則係受雇人地位，負責兌換代幣與洗分等工作，其等以具聲光效果之賭博性電動機臺與他人對賭財物之所為，不僅影響社會善良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，被告花昆明以電子遊戲機具在公眾得出入之場所賭博財物，亦有不該，所為均非可取，及被告3人犯後否認犯罪之態度，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處歐銀柏罰金新臺幣3萬元，王羽筑罰金新臺幣1萬5千元，花昆明罰金新臺幣5千元。並依據其等之身分、職業、資力，各諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1千元折算1日。另以又如附表編號1至10所示扣案賭博性電動機臺17臺及機臺IC板19片，均係供當場賭博之器具，附表編號11、12所示之現金8,256元與代幣148枚，則均為在櫃檯即兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項規定及共犯責任共同原則，分別在被告歐銀柏、王羽筑2人罪刑項下宣告沒收之；另附表編號13、14所示之現金120元與七星香菸1包，係被告花昆明犯上開賭博罪所得之財物且已自上開遊戲場處收受，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，應為其犯罪所得，爰依刑法第38條第1項第3款規定沒收。及敘明附表編號15所示之監視器主機1臺，係在上開電子遊戲場內扣得之物，衡情應為被告歐銀柏所有，然非其實施賭博犯行所用之物，且公訴意旨亦未聲請宣告沒收，爰不為沒收之宣告。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告歐銀柏、王羽筑、花昆明上訴意旨，否認犯罪，均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。末查：被告王羽筑、花昆明2人均未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2份附卷可稽，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且其2人一為電子遊戲場之職員，另一為中度智能障礙之人，在經濟上均屬相對弱勢，並無苛責之必要，本院認被告王羽筑、花昆明所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告王羽筑、花昆明各緩刑3年。
四、至公訴意旨認被告歐銀柏係自99年1月起，即基於賭博之犯意，在上開ＯＯ電子遊戲場擺設電子遊戲機具做為賭博工具，並自101年6月某日起，基於賭博之犯意聯絡，僱用被告王羽筑擔任洗分員共同為賭博犯行，認被告歐銀柏、王羽筑於上開時間所為亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。惟查，依前揭被告王羽筑、花昆明及證人黃ＯＯ之陳述，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片及扣案物品等證據，僅能證明被告花昆明有於101年8月14日下午7時許，在把玩機臺洗分後，向被告王羽筑兌得現金與香菸之事實，業據前述，況依證人即查獲員警黃ＯＯ於原審審理時亦證稱：在逮捕花昆明前，沒有看到其他賭客洗分換現金等語（見原審法院卷第128頁正反面），是警方於101年8月14日前並未查獲其他賭客或被告歐銀柏、王羽筑確有賭博犯行，是依現有卷證資料，尚無證據證明被告歐銀柏自99年1月起，即基於賭博之犯意，在上開ＯＯ電子遊戲場擺設電子遊戲機具做為賭博工具，並自101年6月某日起，基於賭博之犯意聯絡，僱用被告王羽筑擔任洗分員共同為賭博犯行，故此部分尚無證據證明，本應為無罪之諭知，惟此部分犯行與上揭論罪科刑部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、被告王羽筑經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國103年9月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官李淑惠法官任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年9月25日
書記官郭蘭蕙附表：
┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│查得物品性質│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│超悟空機臺（含IC板│7臺│當場賭博之器具│││7片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│加奈子機臺（含IC板│1臺│當場賭博之器具│││1片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│ 吉宗 機臺（含IC板1│1臺│當場賭博之器具│││片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│滿貫大亨機臺（含IC│2臺│當場賭博之器具│││板2片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│動物奇觀機臺（含IC│1臺│當場賭博之器具│││板1片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│迷13機臺（含IC板1│1臺│當場賭博之器具│││片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│賽馬機臺（2人座，│1臺│當場賭博之器具│││含IC板2片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│賽狗機臺（2人座，│1臺│當場賭博之器具│││含IC板2片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│霹靂楚漢機臺（含IC│1臺│當場賭博之器具│││板1片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│金錢豹機臺（含IC板│1臺│當場賭博之器具│││1片）│││├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│現金│8,256元│兌換籌碼處財物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│代幣│148枚│兌換籌碼處財物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│現金│120元│被告花昆明犯本件賭博│││││罪所得財物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│七星香菸│1包│被告花昆明犯本件賭博│││││罪所得財物│├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│監視器主機│1臺│無證據證明與本件賭博│││││犯行相關，爰不宣告沒│││││收。│└──┴─────────┴────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。