裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(二)字第123號民事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈡字第123號上訴人 繼德 印染科技股份有限公司法定代理人 邱奕旺 訴訟代理人 蔡文燦 律師被上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 朱潤逢 訴訟代理人 邱雅文 律師複代理人 許正欣 律師
陳建安 律師 楊懷慶 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年5月10日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第315號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣桃園地方法院100年度司執字第16064號強制執行事件就坐落桃園市○○區○○○段3小段第139地號土地如桃園市中壢地政事務所101年7月24日複丈成果圖編號139(A)、(B)、(C)、(D)之建物所為之執行程序，應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用（追加之訴確定部分除外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊於民國99年6月1日向訴外人 聖諄 實業有限公司（下稱聖諄公司）、上和纖維股份有限公司（下稱上和公司，合稱聖諄2公司）承租坐落桃園縣○○鄉（現改制為桃園市○○區○○○○段3小段139地號土地（下稱系爭土地）及其上657、657-1號建物（下稱原建物）之一部分，嗣經聖諄2公司同意後，拆除伊承租部分之原建物，重新建造如桃園縣（現改制為桃園市）中壢地政事務所民國101年7月24日複丈成果圖（即原判決附圖）所示系爭土地上(A)、(B)、(C)、(D)之建物（下稱系爭建物），由伊原始取得所有權。
原建物已遭拆除而滅失，其上縱原有設定抵押權登記，亦已消滅。詎被上訴人以原法院99年度司拍字第614號裁定為執行名義，聲請原法院以100年度司執字第16064號強制執行事件（下稱系爭執行事件），受理包括系爭建物之不動產為強制執行，爰依強制執行法第15條規定，聲明求為撤銷系爭執行事件就系爭建物所為執行程序之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴；至上訴人另於本院更一審程序追加請求確認其對於系爭建物之所有權存在部分[本院更一審卷第100頁]，經本院更一審判決確認上訴人對於系爭建物之所有權存在，被上訴人對此追加之訴部分不服提起上訴，業經最高法院判決駁回此部分上訴而告確定，未繫屬本院，茲不贅述）。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件就系爭建物所為之執行程序，應予撤銷。
三、被上訴人則以：上和公司於90年7月以系爭土地及原建物全部為伊設定抵押權後，於98年10月將原建物出售移轉登記予聖諄公司，上訴人雖於99年8月重建系爭建物，為系爭建物之所有權人。惟系爭建物係於系爭土地設定抵押權後所建造，伊得強制執行之債權總額達新臺幣（下同）1億1,266萬0,634元，且訴外人台塑能源科技股份有限公司（下稱台塑公司）已於101年7月3日聲明應買，其中系爭土地應買價格為4,032萬元、系爭建物之應買價格為5,507萬2,000元，伊若僅得就系爭土地拍得價金受償，無法滿足其債權，有依民法第866條、877條規定併付拍賣之必要。又系爭建物雖經台塑公司聲明應買，惟仍未繳納價金，系爭執行程序尚未終結，伊在系爭執行程序終結前，已於106年4月29日聲請除去系爭建物之租賃權，並追加聲請將系爭建物併付拍賣，自屬合法，上訴人提起第三人異議之訴，訴請撤銷就系爭建物所為之執行程序，為無理由等語，資為抗辯。並為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第42、59、83、106-107頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)上訴人於99年6月1日向聖諄公司、上和公司租賃部分系爭土地及其上原建物，並簽訂租賃契約書，租賃期間自99年6月1日起至107年11月31日止（見原審卷一第9-13頁之租賃契約書）。
(二)上和公司因積欠被上訴人8,358萬4,463元及利息、違約金等，並於90年7月將其所有之系爭土地及系爭第657、657-1建號建物（即原建物）設定第一順位抵押權1億2,400萬元予被上訴人（下稱系爭抵押權），嗣上和公司於98年10月1日以買賣為登記原因將原建物所有權移轉予聖諄公司（見原審卷一第255-259頁之登記謄本）。
(三)被上訴人前以原法院99年度司拍字第614號裁定為執行名義向原法院聲請對原判決附表所示之不動產為強制執行，經原法院民事執行處以100年度司執字第16064號拍賣抵押物強制執行事件查封在案；嗣訴外人台塑公司對於系爭土地及系爭建物於101年7月3日以1億48萬元聲明應買，目前應買人台塑公司尚未繳款，拍賣程序尚未終結（見本院卷第34-35頁、第57頁之原法院執行處101年7月9日函、106年3月30日函）。
(四)系爭建物為未經保存登記之建物，上訴人將原建物拆除後出資重建，已於100年5月6日重新興建完成，由上訴人原始取得其所有權（見原審卷一第15-20頁之新建工程合約書、房屋稅繳款書，第248-251頁之桃園縣政府地方稅務局中壢分局函、申報書、房屋設籍課稅承諾書、土地使用同意書）。
(五)被上訴人於106年5月2日向執行法院具狀聲明除去聖諄2公司與上訴人間就系爭建物坐落系爭土地之租賃契約，並於106年5月18日具狀聲請將系爭建物併付拍賣等情（見本院卷第103-104頁之聲請狀）。
(六)中壢地政事務所101年7月24日複丈成果圖（即原判決附圖）之備註欄，其中除坐落139(A)部分之記載681建號正確外，其他關於坐落附圖139(C)部分應係657建號，附圖備註欄誤載為657-1建號；另關於坐落139(B)、(D)部分應係657-1建號，附圖備註欄誤載為657建號，兩造同意上揭誤載部分應予更正（見本院卷第106頁）。
五、本院得心證之理由：
(一)按依強制執行法第15條規定，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例意旨參照）。又強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效。所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還（司法院院字第578號解釋參照）。另不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固為民法第758條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院89年度台上字第1480號判決意旨參照）。經查，上和公司以系爭土地及原建物全部為被上訴人設定抵押權後，復就系爭土地之一部分與上訴人成立租賃關係，並同意上訴人將原建物拆除並重建系爭建物，系爭建物係上訴人出資重建之獨立建物，應由其原始取得所有權等情，已為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈣），亦經本院更一審判決確認上訴人對於系爭建物之所有權存在，被上訴人對此部分不服提起上訴，業據最高法院判決駁回其上訴確定在案。是系爭建物既為上訴人所有，應非系爭抵押權效力所及，自不得依民法第877條第1項規定併付拍賣，是上訴人主張其為系爭建物之所有人，有足以排除強制執行之權利，已非無據。
(二)被上訴人雖主張系爭建物係於系爭土地設定抵押權後所重建，足以影響其抵押權之實行及債權滿足，有依民法第866條第2項、第877條第2項規定併付拍賣之必要，且在執行程序終結前，已於106年5月間具狀聲請除去系爭建物之基地租賃契約後併付拍賣，上訴人不得訴請撤銷系爭強制執行程序云云。惟此為上訴人所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
⒈按民法第877條第2項規定，抵押之土地上存有非土地所有人
營造之建築物，抵押權人聲請將該建築物與抵押土地併付拍賣，係以同法第866條第2項及第3項所定情形即抵押權人實行抵押權受有影響，執行法院因而除去該條所規定之權利或終止該租賃關係為前提（最高法院98年度台抗字第909號裁判意旨參照）。又民國96年3月28日修正公布，同年9月28日開始施行之民法第866條規定「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」對於修正施行前成立之法律關係，得以之為法理予以適用。準此，倘不動產所有人設定抵押權後，將該不動產交付他人使用，同意其出租，致抵押權人實行抵押權受有影響者，法院自得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之（最高法院98年度台抗字第911號裁判意旨參照）。蓋抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或成立租賃關係，使第三人在抵押土地上營造建築物，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該權利或終止租賃關係，依無地上權或無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣，此乃民法第866條第1、2項規定之所由設。惟此第三人營造之建築物能否併付拍賣，仍以執行法院已在拍賣程序終結前，依聲請或職權為除去地上權等或終止租賃關係之處分或裁定為前提，在執行法院尚未除去或終止其用益權前，自不得準用民法第877條第2項規定，逕將該第三人所有之建築物與抵押土地併付拍賣。
⒉被上訴人雖抗辯其於原執行程序終結前已合法聲請併付拍賣
系爭建物，上訴人訴請撤銷系爭執行程序應屬無據云云。惟查，被上訴人雖於101年4月間曾具狀向執行法院聲請除去租賃關係，惟其聲請狀內容係記載「系爭土地及其上原建物（即657、657-1號建物）為聲請人（即被上訴人）設定抵押權，設定之時並未出租他人，嗣後始將執行標的物出租第三人繼德公司，此項不動產於101年4月24日經鈞院拍賣而未拍定，此項租賃關係已嚴重影響聲請人之抵押權，爰聲請將債務人聖諄2公司與第三人就本案執行標的物之租賃關係予以排除。○○○鄉○○○段681、682為本案抵押權建物之附屬建物，應予以一併排除租賃。」等語（見本院卷第76-77頁之聲請狀）。且被上訴人亦不否認其於101年4月當時請求除去者為上訴人與聖諄2公司間之建物租賃契約，而非請求除去上訴人與上和公司間之基地租賃關係等情為真（見本院卷第83頁背面）。可知被上訴人於斯時係認定系爭建物之所有人仍為債務人聖諄2公司，僅將之出租予上訴人，其向執行法院聲請除去之租賃關係為上訴人與聖諄2公司關於系爭建物之建物租賃關係，而非上訴人與上和公司間之基地租賃契約甚明，是被上訴人既非認定系爭建物為上訴人所有，顯非依民法第866條第2項、第877條第2項規定認有併付拍賣之必要，而具狀向執行法院聲請終止其基地租賃關係後併付拍賣，甚屬明確。又依被上訴人提出之101年6月19日拍賣公告記載略以：「執行標的：系爭657、657-1建物之所有權人係聖諄公司，而系爭681、682建物則係未辦保存登記之增建物。」、「使用情形欄：上訴人即第三人繼德公司主張本件標的部分建物（即系爭657、657-1、681、682建物）係原保存登記建物滅失後由其出資重新建造，並已提起第三人異議之訴。本件標的建物及部分土地（約1200坪）出租予第三人繼德公司，…拍定後不點交。」、「備註欄：本件標的土地有出租於第三人，若該承租人於土地上有建物合於民法第426條之2及土地法第104條規定之情形，則承租人有優先承買權。」等語（見本院卷第136-138頁之拍賣公告）。可見執行法院雖知悉上訴人已主張系爭建物為其出資重建，非屬債務人所有，應非抵押權效力之所及，並已提起第三人異議之訴（即本案訴訟）以為爭執，惟執行法院未待第三人異議之訴終結前，仍逕以系爭建物為債務人聖諄2公司所有，為系爭抵押權效力所及而公告應買，更未依被上訴人之聲請除去租賃權，亦屬明確，益見被上訴人並未依民法第866條第2項、第877條第2項規定，聲請終止上訴人就系爭建物坐落系爭抵押土地之基地租賃關係後，併付拍賣系爭建物。況系爭建物既係上訴人出資重建而原始取得所有權，並非系爭抵押權效力所及，則縱認上訴人於債務人即抵押人上和公司於設定抵押權後，與之成立租賃關係重建系爭建物，已足影響於系爭抵押權之實行，被上訴人可依民法第866條第2項、第877條第2項規定就系爭建物聲請除去租賃關係後併付拍賣，惟依上開說明，在執行法院尚未除去或終止其基地租賃關係之前，仍不得逕將上訴人所有之系爭建物與系爭抵押土地併付拍賣。是台塑公司對於系爭土地及系爭建物雖於101年7月3日以1億48萬元聲明應買（見不爭執事項㈢），惟執行法院於拍賣時既未依聲請或職權先以命令除去或終止上訴人與上和公司間之基地租賃關係，而誤將上訴人所有之系爭建物逕予拍賣，則其所為拍賣程序自屬無效。上訴人既為系爭建物之所有權人，應有足以排除強制執行之權利，則其依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件就系爭建物所為之執行程序，洵非無據。
⒊被上訴人雖於106年5月2日具狀向執行法院聲請依民法866條
規定，請求將債務人聖諄2公司與上訴人間之租賃契約予以除去，嗣於106年5月18日具狀聲明將系爭建物併付拍賣等情，此為兩造所是認（見不爭執事項㈤），並有聲請狀2份在卷可按（見本院卷第103-104頁）。惟執行法院對於系爭建物所為原屬無效之拍賣程序並不因之即變為合法，且執行法院迄未依聲請或職權以命令除去或終止上訴人與上和公司間之基地租賃關係，是上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷拍賣系爭建物之執行程序，即非無據。至關於拍賣系爭建物之執行程序撤銷後，執行法院是否依被上訴人之聲請除去上述基地租賃權後，再將系爭建物併付拍賣，則屬另一問題，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人為系爭建物之所有權人，應有足以排除強制執行之權利，故其依強制執行法第15條規定，請求系爭執行事件就系爭建物所為之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年7月18日
民事第五庭
審判長法官張靜女
法官張松鈞法官陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年7月18日
書記官胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。