裁判字號：最高法院110年台上字第5692號刑事判決
裁判日期：民國110年12月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決110年度台上字第5692號上訴人 陳宏仁 選任辯護人 張家豪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月20日第二審更審判決（109年度侵上更一字第17號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18610號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳宏仁有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，於比較新舊法後，適用有利於上訴人之法律，改判仍論處上訴人犯強制性交罪刑（累犯），已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠起訴書指上訴人於民國88年1月16日犯當時刑法第221條之強
姦罪，而該罪法定刑為5年以上有期徒刑，依斯時刑法第236條規定須告訴乃論；又刑法第80條第2款規定3年以上10年未滿有期徒刑者，追訴權時效為10年，則本件屬告訴乃論之罪，惟告訴人甲女（姓名年籍均詳卷）已逾告訴期間，方提告訴，其告訴不合法，應為不受理判決。又本件行為後，刑法第221條法定刑已修正為3年以上10年以下有期徒刑；刑法第80條第1款亦修正為犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，追訴權時效為30年。比較新舊法，自應以舊法之10年追訴權時效為有利上訴人，因此本件追訴權時效於98年1月16日已完成，而檢察官遲至106年方提起公訴，自應為免訴判決，原審竟為科刑判決，有不適用法則之違法。
㈡甲女於偵訊時證稱上訴人從右側將其強拉進工地，威脅不要
叫，將其壓在地上，強脫褲子和內褲，其用手推上訴人，上訴人掐其脖子叫其不要動，其當時嚇傻了一直哭，亦不敢劇烈反抗，性行為過程不到5、6分鐘，上訴人還說很舒服；於法院時證稱上訴人摀住其嘴巴，把其壓倒，其向上訴人說不要，上訴人強拉、拖著其走進工地，上訴人喝令其不要叫、不要亂動；性侵過程中上訴人用強制力逼迫其就範，但其未受傷各等語，關於性侵過程，所述前後不一，況案發地點為蘆洲集賢路鬧區，甲女反抗尖叫，卻未驚動行人；且遭上訴人強拉、掐脖子，亦未受傷，均有違常情。顯見甲女指訴有瑕疵，自不可採。原判決欠缺補強證據，單以此有瑕疵之指訴為據，於法不合。
㈢甲女於88年間受雇於媒介女子性交易之美容店，經判刑確定
，又於89年間受雇於另一美容店，經判決無罪；而依本案性侵害案件被害人調查表㈠所示，被害人之職業欄位勾選「無」，可見甲女因從事前開2案之違法性交易，故以無業作答。再者，上訴人所提88年1月報紙分類廣告所載電話號碼，與前開有罪案件之判決書理由及卷宗內所載之性交易電話號碼相符；且甲女於該案偵訊稱其由 蔡錫烽 媒介到土城市與另一陌生男子性交易等語；該案判決書所載併辦意旨以甲女自89年5月5日起在台北縣○○市○○街○○○號2樓仟禧軒美容坊內，與 詹益恭 等人共同意圖營利，從事色情護膚及從中媒介性交易工作等旨，足證甲女當時確從事性交易。則上訴人所辯其依報刊廣告於集賢路之某工作室與甲女性交易等情，即屬有據，原審竟不採信，違反經驗法則。再者甲母（姓名年籍詳卷）於偵查時證稱，告訴人遭強制性交後並未向其說，其未詢問案發過程等語，與甲女稱其母不同意其報警等供詞亦不相符，綜上，甲女之證述前後矛盾，與卷證資料不符，原審未說明取捨理由，有理由不備之違法。
㈣上訴人前犯賭博罪，與本件妨害性自主案件，完全無涉，原
審竟依累犯規定予以加重，違反司法院釋字第775號解釋意旨，違反罪刑相當原則及比例原則，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠原判決已說明本件性侵害案件，依行為時法，乃告訴乃論之
罪。甲女於案發時因與上訴人不相識，無法指認，而暫不提出告訴。嗣上訴人另涉他案，經採集檢體驗得之男性染色體DNA-STR型別，比對結果，核與前自甲女體內所採集之染色體DNA-STR型別相符，甲女於知悉對其為強制性交之人為上訴人後，於6個月內即提出告訴等情，有警詢筆錄、性侵害犯罪事件通報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書及鑑定書、疑似性侵害案件證物採集單等在卷可稽，因認甲女依法提出告訴，並未逾期。又比較新舊法後，適用有利上訴人之法律，即修正前所規定20年之追訴權時效期間，而本件起訴意旨所指行為日為88年1月16日，甲女於知悉犯罪人後提出告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官於106年6月15日受理偵查，於106年12月6日偵查終結提起公訴，於106年12月29日繫屬第一審法院，有各該單位收文戳章及起訴書在卷可參，顯未罹於20年之追訴權時效期間等旨，經核於法並無不合，上訴意旨猶任指甲女告訴逾期，本件適用追訴權時效期間應為10年，已罹於時效而應為免訴之判決云云，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即告訴人甲女、證人甲母、蘇○○（名字年籍詳卷）、證人即警員 林慧芳 之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑驗書、鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件被害人調查表、臺北市政府警察局女子警察隊員警工作紀錄簿、臺北市政府警察局女子警察隊支援蘆洲分局三民所強姦案被害人檢體領據、知會單及甲女照片等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭強制性交罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱其依報紙廣告聯繫「 小李 」，約在蘆洲集賢路某大樓與甲女性交易，雙方對於性交易代價有糾紛，其仍付費後離開。甲女有從事性交易相關工作之前科，可以證明。又其與甲女性交易時，見甲女手上有自殘痕跡，身上有小刺青。甲女果遭強制性交，豈會報警後表示暫不提告。而甲女關於案發當日為何到現場、有否受傷、受傷程度等，陳述不明，關於其陳述上訴人案發時所說之話語復有矛盾，顯有瑕疵，並不可採，況甲女於第一審證稱上訴人與對其強制性交之人不同，本件證據不足以認定上訴人有為強制性交之犯行云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。並說明甲女報警時表示暫不提告，及於第一審稱其覺得不是在庭之被告，身形亦有所不同等語，如何不能作為有利於上訴人認定之理由。亦敘明甲女關於其遭性侵害之主要基本事實，如何一致，及證人甲母及蘇○○關於甲女案發後之精神狀態、情緒反應等證述，如何非屬實質同一性之累積證據，而為適格之補強證據，且得佐證甲女指證之理由；復載明甲女雖曾受僱於他人經營之美容店從事會計及接聽電話工作，因該店於報紙刊登有性交易暗示之訊息，媒介女子為男客指壓按摩為警查獲並經偵查起訴，甲女因而遭判刑確定（按即臺灣臺北地方法院88年度少連訴字第56號、89年度少連訴字第15號判決，下稱Ａ案），另曾受雇於另一美容坊，單純從事美容護膚工作，雖經偵查起訴，惟經法院認定甲女並無媒介性交易而為無罪之諭知（按即臺灣板橋地方法院90年度訴字第1335號，下稱Ｂ案）等節，及卷附性侵害案件被害人調查表記載甲女「髮型短而鬈」、「無受傷」，且嫌犯「無紋身」、穿著「藍毛衣（背心）、咖啡色外套」等情，如何均不能為上訴人有利認定之依據，且說明上訴人所指其與甲女為性交易之性交易工作室，位於新北市○○區○○路某處，如何經查而無實據；併上訴人所指甲女於另案（按即Ａ案）自承與男子性交易之事證，如何為張冠李戴，而不可採，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執甲女關於性侵過程前後不一、案發地點為鬧區，甲女反抗尖叫，卻未驚動行人、遭上訴人強拉，亦未受傷等節，均有違常情，另甲女有前述Ａ、Ｂ案前科，且甲女於另案偵訊稱其由蔡錫烽媒介到土城市與另一陌生男子性交易等，足證上訴人乃在性交易工作室與其為性交易，並非性侵害等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至於上訴意旨另指依Ａ案判決書所載移送併辦意旨以甲女自89年5月5日起在台北縣○○市○○街○○○號2樓仟禧軒美容坊內，與詹益恭等人共同意圖營利，從事色情護膚及從中媒介性交易工作乙節，原判決未審酌說明，有理由不備之違法云云，然查該併辦部分，乃經Ａ案退回檢察官另行處理，而檢察官另案起訴後，經Ｂ案判決以甲女並無媒介性交易情事而為無罪諭知在案（見原審上訴字卷彌封袋），原判決雖未引用各該判決案號，惟如前所述，已於理由內詳細說明其如何調查審認
Ａ、Ｂ案與本件無關之理由，乃其採證認事職權之適法行使，上訴意旨猶指原審未審酌Ｂ案為違法云云，顯非依據卷證而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字
第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決已說明上訴人如何符合累犯規定，及如何斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，而依法加重其刑等旨，經核於法並無不合，上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及原判決已明白論斷之事項，暨與原判決本旨無關之問題，仍持己見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月16日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月22日