裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國105年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第233號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡德洲指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5463號），本院判決如下：
主文蔡德洲販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年；未扣案之SONY廠牌、Z1深色智慧型手機一支（含門號0000000000號SIM卡一張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡德洲明知 愷他 命係政府公告列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國104年4月
5日至10日間之某日，以其所有SONY廠牌、Z1深色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，未扣案）透過臉書撥打電話方式與少年周○○（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷）聯絡毒品交易事宜後，蔡德洲在雲林縣○○鎮○○路○段○○○號揚子高級中學旁巷道內，以新臺幣（下同）1000元價格販賣愷他命1包予周○○，惟周○○賒欠並未付款。嗣警方另偵辦蔡德洲涉嫌販賣毒品案件時，蔡德洲在有偵查犯罪職權之公務員尚不知何人犯罪前，即向警察自首本案販賣愷他命予周○○之事實而接受裁判。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據使用（見本院卷第229至231頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。另有關向被告購買毒品少年之身分，應依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，於判決書中隱匿，故不揭露全名及年籍。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上述被告以1000元價格販賣愷他命1包予周○○之事實，業
據被告迭於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第1至3頁、偵卷第28至29頁、第51至52頁、本院卷第145至150頁、第228至229頁、第260至261頁），核與周○○於警詢時之陳述、偵訊時之證述情節大致相符（見警卷第4至7頁、偵卷第37至38頁），並有雲林縣警察局105年8月16日雲警刑二偵字第1050032558號函暨職務報告1份附卷可稽（見本院卷第157至159頁），足認被告所為自白核與事實相符，堪以採信。又關於本案交易當時周○○有無給付1000元給被告乙節，周○○說有給被告，被告則稱周○○沒有給錢，兩人各說各話，依罪疑惟輕之證據法則，應逕採對被告有利之認定，即應認周○○並未給付價金1000元給被告，而是以賒欠方式向被告購得愷他命1包。
㈡營利意圖：
按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨可資參照）。被告於審理時供述：（如果有收到1000元，你可以賺多少？）可能是賺到我自己吃的量。大概1、2支菸的量等語（見本院卷第
260頁），可見被告有意賺取毒品之「量差」，確有販賣愷他命以營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告有販賣愷他命以營利之意圖，已如前述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡減刑：
①毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白前述販賣愷他命之犯行，則被告所犯販賣第三級毒品罪應依本規定減輕其刑。
②刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」，又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。本案係緣於104年7月15日雲林縣警察局刑事警察大隊偵辦少年李○○ 施用愷 他命乙案，經詢問少年李○○指證毒品來源係向蔡德洲購得，經派員於同年8月6日至監獄借詢蔡德洲坦承上情，並主動供述尚於同期間販售愷他命予另少年周○○，員警始於同年8月10日查獲少年周○○到案指證，全案經移送臺灣雲林地方法院檢察署偵辦，符合自首要件等情，有雲林縣警察局105年8月16日雲警刑二偵字第1050032558號函暨職務報告1份附卷可稽（見本院卷第157至159頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而接受裁判，故就被告所犯販賣第三級毒品罪再依本規定遞減其刑。
③刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可供參照）。本案被告之辯護人雖請求本院再依刑法第59條規定減輕被告之刑度，惟被告所犯販賣第三級毒品罪，經本院前述2次減刑後，該罪法定最低度刑減為有期徒刑1年9月，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度甚鉅（尤其對於染上毒品之兒童或少年而言更是如此），立法者乃欲以重刑嚴懲毒品犯罪之行為人，故本院認被告經上開2次減刑後，已無情輕法重、顯可憫恕而需再予酌減刑度之情事。
㈢爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，
係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，竟販賣愷他命予少年，助長社會上施用毒品之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使毒品買受者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，均應予譴責；惟考量被告販賣愷他命之次數只有1次，金額為1000元，因周○○賒欠未付款，故被告實際上沒有所得，可見被告犯罪所生危害尚屬輕微，與大盤毒梟多次、大量而販賣毒品之情形有別，又被告犯後主動坦承犯行之態度良好，被告先前有公共危險案件前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，另兼衡被告自述目前從事清洗流動廁所工作不固定，與爺爺、奶奶同住（見本院卷第262頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用修正後刑法第38條第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。本案被告所使用來聯絡毒品交易事宜之SONY廠牌、Z1深色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因上述手機並未扣案，應併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡修正後毒品危害防制條例第19條第1項已將犯罪所得規定刪
除，應回歸適用修正後刑法規定。修正後刑法第38條之1第
1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。同條第3項規定：前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。本案被告販賣愷他命予周○○，周○○賒欠未付款，已說明如上，被告實際上並沒有取得任何犯罪所得，自無庸對被告諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第62條前段、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官廖志國到庭執行職務。
中華民國105年11月4日
刑事第五庭審判長法官林輝煌
法官陳雅琪法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官梁靖瑜中華民國105年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。