裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2095號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2095號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告潘天賞指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡輔佐人 潘詠晴 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度簡上字第198號，中華民國106年8月7日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度速偵字第6597號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨被告潘天賞（下稱被告）意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104年10月31日凌晨5時20分許，攜帶客觀上可供作兇器使用之剪刀1把、鋁條1支，前往告訴人 游碩珍 位於桃園市○○區○○街○○巷○弄○號之住處，先以剪刀、鋁條破壞上開住處鐵製大門之紗網，再將手穿越紗網以開啟鐵製大門欲入內行竊，然遭告訴人發現而未得逞，被告並與告訴人發生拉扯，造成告訴人手腕受有擦破皮之傷害（被告所犯毀損、傷害罪部分，業經告訴人撤回告訴諭知公訴不受理確定），因認被告涉犯刑法第321條第2項、第1項第2、3款之毀越門扇攜帶兇器竊盜未遂罪嫌。
貳、程序事項：按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此，經本院調查結果，並無證據證明被告確有為公訴人所指犯行（詳如後述），係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
參、本院判斷之理由
一、無罪推定及檢察官舉證原則
（一）無罪推定原則按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。
（二）檢察官舉證原則按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
二、公訴人所舉認定犯罪事實之證據清單公訴意旨認被告涉犯加重竊盜未遂罪嫌，係以證人游碩珍之證述、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片等件作為論據。
三、不爭執事實被告以剪刀將證人游碩珍住處鐵製大門之紗網剪破，手伸進去要將門鎖打開，正在開鎖時，告訴人突然走出來，抓住其右手等情，此為被告所不否認，核與告訴人於原審證述相符，並有拍攝該狀態之照片1張在卷可稽。
四、爭執事實─本件被告是否構成加重竊盜之著手
（一）加重竊盜罪各款加重事由
1.刑法第321條第1項各款著手之認定標準早期最高法院採取行為人須為實現「竊取」構成要件行為之一部時，始為犯罪著手之形式客觀說（最高法院27年滬上字第54號判例、28年滬上字第8號判例），嗣為符合一般人民期待，擴大著手時點，變更為「行為人以竊盜之意思而著手於與侵犯他人財物有關之接近財物並進而物色、搜尋財物等密接行為」為竊盜罪著手之實質客觀說。（最高法院81年度第2次刑庭會議決議、最高法院84年度台上字第4341號判決）。然影響著手認定標準之問題，尚可能涉及法益保護。若採取實質客觀說，著手於加重竊盜行為，須是實施足以對構成要件所保護之行為客體形成直接危險的行為，亦即成該法益受侵害之危險。就刑法第321條第1項各款予以觀察，均係以竊盜之易於實現、削弱被害人監督力，因此加重竊盜之立法目的，應是立法者考量了具體情狀下對於法益之侵害有層升之高度危險性存在，所為之加重規定，其仍係對財產持有之財產法益之保護。
2.加重構成要件要素與著手關係刑法第321條第1項各款解釋為加重構成要件，並屬於混合犯罪構成要件。而加重竊盜罪乃是普通竊盜罪之加重類型，本質仍為竊盜，亦即基本構成要件行為仍屬竊盜行為，並沒有因為加重構成要件之加入，使該條成為一獨立於竊盜類型之犯罪行為。加重竊盜之事由既為加重構成要件，對於加重竊盜行為之認定，仍須與獨立構成要件，亦即與竊盜行為整體觀察，以認定著手之始點。
（二）被告行為確有符合加重竊盜之事由被告當時以剪刀割破告訴人位於桃園市○○區○○街○○巷○弄○號住處鐵製大門上方紗網、再將右手穿越大門上方鐵條間被割破紗網之縫隙等行為，此為被告所不爭執，已如前述，此為刑法321條第1項第2、3款所定毀越門扇、攜帶兇器之行為。
（三）被告行為非加重竊盜之「著手」
1.被告持剪刀毀損告訴人住處鐵門紗網之行為，可能成立刑法第354條毀損罪行為，前開行為雖有提高告訴人之財物受有損害之風險，然其利用鐵門紗網破裂處以徒手開啟該門門鎖扣環，尚未進入上開屋內之際，即遭告訴人發現，並與其子抓住被告仍在鐵製大門上方鐵條縫隙之右手，直至員警抵達現場，客觀上被告立於告訴人住處鐵門外，而於該處所鐵門鐵柱縫隙間之右手被告訴人及其子拉住之情，客觀上顯無使告訴人之財產法益有立即受侵害之危險性，或被告尚有其他接近財物等與竊盜行為有關密接之行為。
2.再者，被告持剪刀毀損告訴人住處鐵門紗網，利用鐵門紗網破裂處以徒手開啟該門門鎖扣環之時，為104年10月31日凌晨5時20分許，告訴人於原審證述當時天色很暗，該住處沒有開燈，是暗的等語（見原審簡上卷第66頁反面至67頁），並經本院職權查閱交通部中央氣象局之中華民國104年10月日出日沒時刻表網路資料，可知104年10月31日之日出時間為6點02分，民用曙光始時刻為5點39分，有該時刻表在卷（見本院卷第48頁），顯見被告前開犯行時尚未日出，衡情天色昏暗，一般人於無外力協助（如外來光線）下無法單純以雙眼清楚視物，況卷內亦無其他證據足證被告得以搜尋、物色上開屋內財物之可能性，故被告於本院準備程序與審理程序供稱：晚上看不清楚，不知道屋裡有什麼東西等語（見本院卷第23、45頁反面），並非子虛。
3.若以多數學者則採取「行為人必須依其犯罪計畫，開始實行與構成要件實現具有密切關係的實行行為，而且在行為人的『主觀想像』中，實行行為如繼續不中斷地進行，勢必直接導致構成要件的實現」之主客觀混合理論論之，被告於本院之供述：晚上不清楚，不知道裡面有什麼東西等語，可見被告並無所謂之事先物色財物或已有犯罪計畫，自不能認為被告毀越門扇、攜帶兇器之行為，係屬事先物色財物或依其犯罪計畫，開始與實現構成要件具有密切關係之行為，而達到竊盜犯行之著手程度。
4.是依據上開各節，可知被告固有持剪刀割破告訴人住處鐵製大門之紗網，並自紗網破裂處伸手進入告訴人住處內打開門鎖，然於此時即為告訴人發覺，告訴人並抓住被告之右手，直至員警到場，足認被告未及有任何物色、搜尋財物等著手實施竊盜犯行之行為即被發覺並查獲，依據上開說明，被告既僅有加重條件之行為而尚未著手實行竊盜犯行，自不能遽論以加重竊盜未遂之罪責，刑法又未明文處罰預備竊盜之行為，要不能對被告以竊盜相關罪責相繩。
（四）綜上所述，公訴意旨所舉以證明被告涉犯此部分毀越門扇攜帶兇器竊盜未遂罪嫌之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外復無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之此部分犯行，揆諸前揭規定及說明，不能證明被告犯罪，自難率以罪責相繩。
五、駁回上訴之理由原審以無具體證據足以證明被告確有公訴意旨所指之加重竊盜未遂犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴以無法排除被告已從鐵門隙縫向屋內物色是否有可供其竊取之財物，倘若被告並無事先物色財物之行為，豈會甘冒被告訴人發現之風險為上開行為？原審判決認事用法有所違誤云云。惟案發當時之天候昏暗，業如前述，且未見檢察官舉證有何可資證明被告當時已有物色財物之行為，本案並無任何直接或間接證據，足以證明被告有公訴意旨所指之加重竊盜未遂罪嫌，本件公訴人所舉之證據，均未能使本院形成被告有罪之確信，本案尚有合理懷疑存在，基於無罪推定及罪疑唯輕之證據法則，難以率爾認定被告之罪責，已詳如前述，檢察官提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，或指出其證明之方法（包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項），僅係就前已提出並業經原審詳為論斷之證據，徒憑己意再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之臆測，檢察官所負提出證據與說服責任之實質舉證責任實有欠缺，應蒙受不利之訴訟結果。從而，檢察官上訴，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國106年12月12日