臺灣高等法院105年度勞上字第118號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年勞上字第118號民事判決

裁判日期：民國106年12月12日

裁判案由：給付薪資等

臺灣高等法院民事判決105年度勞上字第118號上訴人 崔守辰 訴訟代理人 林威伯 律師（法扶律師）複代理人 顏漢彰 律師
陳怡伶 律師 吳省怡 被上訴人華僑俱樂部有限公司法定代理人 黃大元 訴訟代理人 高亘瑩 律師複代理人 陳逸融 律師上列當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國105年9月29日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第193號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人原依勞動契約請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應按月給付薪資新臺幣（下同）4萬元本息至上訴人回復職務之日止，並請求給付薪資差額46萬2,000元及老年給付損失128萬6,500元，合計174萬8,500元本息。上訴後撤回請求確認僱傭關係存在，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，終止與被上訴人間勞動契約，追加依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費（見本院卷第55頁）。嗣依序追加請求被上訴人給付資遣費91萬9,917元（見本院卷第55頁背面）、67萬0,917元（見本院卷第125頁背面）、74萬7,000元（見本院卷第140頁背面），及自民國105年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且撤回請求老年給付之上訴（見本院卷第141頁），並上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人46萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人74萬7,000元，及自105年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。雖為被上訴人所不同意（見本院卷第23頁背面、第44頁），然核上訴人上開追加之訴請求之基礎事實，與原訴請求之基礎事實同一，均源於兩造勞動契約所生之請求，並得援用原訴請求所主張之事實及證據資料，且無害被上訴人程序權之保障，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人自81年起為被上訴人員工，擔任舞廳現場經理，月薪自92年12月起調整為4萬1,500元，惟被上訴人自101年11月起逕將月薪調降為2萬5,000元，並於104年3月中旬非法終止兩造間勞動契約。爰依勞動契約請求確認兩造間僱傭關係存在，依勞基法第21條第1項前段請求給付薪資差額46萬2,000元，依勞工保險條例第72條第1項請求老年給付差額128萬6,500元等語。並聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被上訴人應自104年3月起至回復上訴人職務之日止，按月於每次月5日給付上訴人4萬元，及自應給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人174萬8,500元，及自104年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服提起上訴，嗣撤回確認僱傭關係存在及給付老年差額部分之上訴，依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，追加請求被上訴人給付資遣費74萬7,000元，並上訴及追加聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人46萬2,000元，及自104年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人74萬7,000元，及自105年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間勞雇關係為定期僱傭契約，並自101年11月起合意將月薪自4萬1,500元調降為2萬5,000元，且於101年12月31日僱傭期間屆滿後未續約，僱傭關係自102年1月1日起消滅，故上訴人請求給付薪資差額46萬2,000元，並追加請求被上訴人給付資遣費74萬7,000元，均無理由。另主張以上訴人自102年1月1日起至104年3月31日止，因未準時上班得扣薪67萬5,000元之其中60萬元，與上訴人上開請求金額抵銷等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、上訴人主張被上訴人片面調降月薪及違法解僱，請求被上訴人應給付上訴人薪資差額及資遣費等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是上訴人請求被上訴人給付薪資差額46萬2,000元及資遣費74萬7,000元本息，有無理由？倘有理由，被上訴人主張以60萬元抵銷，有無理由？為本件爭點，茲論述如下：
㈠按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、
季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀諸勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。故須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作者，始得為定期契約，餘者均為不定期契約。則勞動契約究屬定期契約或不定期契約，應以契約之內容及性質是否具繼續性為準，不受勞動契約簽訂之書面形式拘束（最高法院102年度台上字第877號判決意旨參照）。查上訴人自81年起任職被上訴人公司擔任現場經理，負責舞廳管理、公關、總務及收帳等事宜，在被上訴人公司改組後，仍負責舞廳管理及公關事務，並由被上訴人在舞廳外承租辦公室供上訴人處理公關事務，直至101年11月被上訴人將上開供上訴人使用之辦公室停租為止等情，為被上訴人所不爭（見原審卷第117頁、本院卷第79頁背面）。以上訴人自81年起即擔任被上訴人現場經理職務，期間除減少總務及收帳之工作外，均負責舞廳管理及公關事務，並持續至101年11月被上訴人將提供上訴人辦公之處所停租為止，顯見上訴人之工作內容及性質具有繼續性，依上開說明，應屬不定期契約，故被上訴人以上訴人簽署之聘約書（見原審卷第91頁），已載明聘僱期間至101年12月31日止，辯稱兩造間之勞動契約屬定期契約云云，尚難憑採。
㈡次查，上訴人固否認有與被上訴人合意自101年11月起調降
月薪為2萬5,000元云云，然依上訴人所提匯款紀錄（見原審卷第8-34頁），被上訴人係自101年11月起即將月薪2萬5,000元匯入上訴人指定帳戶至104年3月止，期間長達2年之久，衡情上訴人難謂為不知。況上訴人亦自承：被上訴人公司改組後，在舞廳外租小辦公室讓伊處理外部公關事務，伊知被上訴人自101年11月起每月僅匯入2萬5,000元薪資，因被上訴人告知伊不用再負責收帳，故將薪水調為每月2萬5,000元，並停租辦公室等語（見本院卷第78-79頁）在卷。是上訴人既知悉其月薪自101年11月起調降為2萬5,000元，係因被上訴人減少其工作內容之緣故，而仍接受並持續收取薪資無異議，足認其有默示同意被上訴人調降薪資之合意存在。故上訴人主張係被上訴人片面調降月薪為2萬5,000元，請求被上訴人給付薪資差額46萬2,000元云云，並無理由。㈢再者，兩造間之勞動契約既屬不定期契約而繼續存在，上訴
人並持續獲取薪資至104年3月止，自有對被上訴人按時提供勞務之義務。惟查，被上訴人辯稱上訴人自102年1月1日起至104年3月31日止，均未準時上班提供勞務乙情，業據證人即被上訴人會計 張萍 到庭證稱：最後一次看到上訴人到被上訴人公司時間為102年1月中，上訴人只來聊2句就走了，之後上訴人的工作由伊負責等語（見原審卷第115、117頁）；及證人即被上訴人前任現場經理 詹夢華 到庭證稱：伊自102年1月1日起即很少在被上訴人公司看到上訴人，上訴人原本工作由伊接任，員警 江智明 與分局至被上訴人公司臨檢時，係由伊與張萍陪同臨檢等語（見原審卷第134頁背面）綦詳，可徵上訴人自102年1月起，即未從事被上訴人公司經理工作，其工作內容均由證人張萍、詹夢華負責。且上訴人亦自承：被上訴人於101年11月停租外面辦公室後，伊因無辦公處所，最多只能到被上訴人公司看看走走，無法每天去等語（見本院卷第78-79頁）在卷，並有臺北市政府警察局中正第一分局函送其自102年1月至104年2月期間至被上訴人公司實施臨檢紀錄表影本在卷可佐（見原審卷第142-193頁），其上均無上訴人以現場經理身分簽名之紀錄，核與證人詹夢華上開證詞相符。上訴人復未就被上訴人同意其機動上班、無庸打卡等節，舉證以實其說，故被上訴人辯稱上訴人自102年1月起即未按時上班提供勞務等語，應堪採信。
㈣復按勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者
，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。查上訴人自102年1月起即未按時上班提供勞務，已如前述，其行為已該當勞基法第12條第1項第6款雇主得不經預告終止勞動契約之事由。雖被上訴人遲至104年3月中旬始告知上訴人停止發放104年4月薪資，終止與上訴人間之勞動契約乙情，有上訴人所提臺北市政府勞資爭議調解紀錄影本在卷可稽（見原審卷第93頁上訴人主張⒉之內容），惟上訴人曠工未提供勞務之情形，至被上訴人最後1次發放薪資即104年3月5日時仍繼續發生，則被上訴人在上訴人停止無故曠工行為前，於104年3月中旬知悉後，即向上訴人表示將停止發放其次月即104年4月5日薪資，且終止與上訴人間之勞動契約，並未逾勞基法第12條第2項規定之30日，自生終止兩造間勞動契約之效力。故被上訴人辯稱上訴人有勞基法第12條第1項第6款事由，依勞基法第18條規定，上訴人亦不得向被上訴人請求給付資遣費等語，應可憑採。
㈤綜上，被上訴人對上訴人並無短付薪資及違法解僱之行為，
則上訴人依勞動契約及勞基法第21條第1項規定，請求被上訴人給付薪資差額，並依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，暨依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，均屬無據。
四、綜上所述，上訴人依勞動契約及勞基法第21條第1項規定，請求被上訴人給付薪資差額46萬2,000元，及自104年9月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求被上訴人應給付資遣費74萬7,000元，及自105年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國106年12月12日
勞工法庭
審判長法官傅中樂
法官陳清怡法官林玉珮正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年12月12日
書記官林敬傑