臺灣新竹地方法院110年度訴字第673號刑事判決

臺灣新竹地方法院刑事判決

110年度訴字第673號

公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告蘇錦圳

指定辯護人謝明訓律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（

110年度偵字第9523、12018號），本院判決如下︰

主文

蘇錦圳犯如附表一各該編號所示之罪，各處如附表一各該編號「

應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。如附表二編號1、2、

4至6、8至11、13、14號所示部分，應執行有期徒刑壹年陸月。

如附表二編號3、7、12、15號所示部分，應執行有期徒刑玖月，

如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實

一、蘇錦圳明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2

項第2款所列管之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關明

令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥

品，屬於禁藥，依法不得轉讓，仍基於轉讓禁藥甲基安非他

　　命之犯意，均以其所有門號0000000000號之行動電話為聯絡

　　工具，分別於如附表二編號1、2、4至6、8至11、13、14號

　　所示時間、地點，以如附表二編號1、2、4至6、8至11、13

　　、14號所示方式，無償轉讓如附表二編號1、2、4至6、8至

　　11、13、14號所示之禁藥甲基安非他命予如附表二編號1、

　　2、4至6、8至11、13、14號所示之人施用。

二、蘇錦圳復明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第

　　2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用，仍另行起

　　意，並基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，均以

　　其所有門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於如

　　附表二編號3、7、12、15號所示時間、地點，以如附表二編

　　號3、7、12、15號所示方式，幫助如附表二編號3、7、12、

　　15號所示之人施用第二級毒品甲基安非他命。

三、嗣因警就蘇錦圳所有前開門號之行動電話為通訊監察後，於

　　民國110年8月25日16時40分許，在其位於新竹縣○○市○

　　○路000號之住處實施搜索及拘提其到案，並在該處扣得其所有供其為上揭轉讓禁藥及幫助施用第二級毒品犯行時所用

　　門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），因而

　　為警循線查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報請臺灣新竹地方檢察署檢

　　察官偵查起訴。

理由

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公

　　訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本

　　於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不

　　影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，有

　　最高法院100年度臺上字第4920號判決意旨可資參照。查公

　　訴人於本院審理時依被告蘇錦圳所供述內容、證人等所為證

　　詞及卷附事證，業已補充更正被告係基於幫助施用第二級毒

　　品甲基安非他命之犯意，均以其所有門號0000000000號之行

　　動電話為聯絡工具，分別於如附表二編號12及15號所示時、

　　地，各以如附表二編號12及15號所示方式，分別幫助如附表

　　二編號12及15號所示證人 朱金祥 及 陳文祥 施用第二級毒品甲

　　基安非他命等情，有本院審判筆錄1份在卷足佐（見訴字第

　　673號卷二第94頁），是本院自以公訴人上揭補正更正後之

　　內容為本案審理範圍，合先敘明。

二、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規

定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述

，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但

經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述

或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當

事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條

第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異

議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及

第159條之5分別定有明文。經查本判決下列所引用之被

　　　告以外之人於審判外之陳述，除被告及辯護人對於證人朱

　　　金祥於警詢時之陳述之證據能力予以爭執外（詳下述），

　　　其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準

　　　備程序及審判期日中均表示並無意見，且迄至言詞辯論終

　　　結前均未再聲明異議（見訴字第673號卷一第170至172頁

　　　、卷二第95至109頁），本院審酌上開證據資料製作時之

　　　情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以

　　　之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，

　　　認前揭證據資料均有證據能力。

（二）次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察

調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有

較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得

為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。本件證人朱

　　　金祥於警詢時所為陳述，就被告而言，乃被告以外之人於

　　　審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程

　　　序及審理程序中爭執其證據能力（見訴字第673號卷一第

　　　170至172頁、卷二第95、96頁），而證人朱金祥於警詢時

　　　所為陳述，查無刑事訴訟法第159條之2所定「陳述與審

　　　判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證

　　　明犯罪事實存否所必要」之特別情形，自無例外賦予證據

　　　能力之必要，從而就被告涉犯本案部分，證人朱金祥之警

　　　詢筆錄無證據能力。

（三）又按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，與

　　　本案均有關連性，亦無證據證明係公務員違背法定程式所

　　　取得，且無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有

　　　不可信之情況，而不得作為證據之情形，復均經本院於審

　　　理期日提示予檢察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，

　　　自均有證據能力。

三、訊據被告蘇錦圳對於前揭事實均坦承不諱（見訴字第673號

　　卷一第165至169頁、卷二第91、94、112至115頁），並經證

　　人 曾松如 於警詢、偵訊及本院審理時、證人朱金祥於偵訊時

　　、暨證人陳文祥於警詢及偵訊時分別證述綦詳（見偵字第95

　　23號卷二第6至16、34至37頁、卷三第1至5、21至24頁、訴

　　字第673號卷二第68至93頁），且有偵查佐 謝育庭 於109年

　　12月7日、110年8月22日及110年9月9日分別出具之偵

　　查報告各1份、暨於110年9月1日及110年10月15日分別

　　出具之職務報告各1份、指認照片3幀、通聯調閱查詢單1

　　份、蒐證照片4幀、本院110年度聲監字第24號通訊監察書

　　暨電話附表各1份、110年度聲監續字第130號通訊監察書

　　暨電話附表各1份、110年度聲監續字第193號通訊監察書

　　暨電話附表各1份、110年度聲監續字第262號通訊監察書

　　暨電話附表各1份、110年度聲監續字第345號通訊監察書

　　暨電話附表各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表8份、監聽譯文

　　1份、本院110年度聲搜字第312號搜索票1份、新竹縣政

　　府警察局新埔分局搜索筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣

　　押物品收據1份、勘察採證同意書1份暨扣案物照片1幀等

　　附卷足稽（見他字第4053號卷第2至5、17、18、31、48頁、

　　聲拘字第110號卷第8至16、27至48頁、偵字第9523號卷一

　　第28至31、87至91、109至124、165至168頁、卷二第17至24

　　、102至104、109、117頁、卷三第6至9、62至65、116至119

　　頁、卷四第86頁、訴字第673號卷一第323頁），復有門號

　　0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）扣案足資佐

　　證，足認被告之自白核與事實相符而堪以採信。綜上，本案

　　事證明確，被告所為前揭犯行均洵堪認定，應予以依法論科

　　。

四、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款

　　　所列管之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命之衍生

　　　物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為

　　　行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日

　　　公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第

　　　22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日再以衛

　　　署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行

　　　管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻

　　　醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「

　　　管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入

　　　藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質

　　　。又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布施

　　　行，同年12月4日生效，相較於毒品危害防制條例第8條

　　　第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法；再按藥事

　　　法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「七年以下有

　　　期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較諸毒品危

　　　害防制條例第8條第2項法定刑「六月以上五年以下有期

　　　徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，故除轉讓

　　　之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準

　　　」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓予未

　　　成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9

　　　條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥

　　　事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後

　　　法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優

　　　於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規

　　　定處斷。

（二）核被告蘇錦圳就如事實欄第一段及如附表二編號1、2、4至6、8至11、13、14號部分所為，均各係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥甲基安非他命罪；又其就如事實欄第二段及如附表二編號3、7、12、15號部分所為，均各係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，且應各依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕。又被告為如事實欄第二段及如附表二編號3、7、12、15號部分所示各次幫助施用第二級毒品甲基安非他命前，各分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為幫助施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就如事實欄第一段及如附表二編號1、2、4至6、8至11、13、14號所示轉讓禁藥甲基安非他命前之單純持有禁藥行為，藥事法並無刑罰之規定，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，是以低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例加以處罰，最高法院82年度臺上字第6613號判決意旨可供參照。從而被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命前，持有未逾純質淨重20公克之禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，即無再依毒品危害防制條例論以轉讓與持有第二級毒品之高、低度行為吸收關係，而不另論罪。

（三）又公訴意旨雖認被告就如附表二編號3號部分所為係犯毒

　　　品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等語，

　　　惟按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營

　　　利而販賣毒品為其犯罪構成要件，且按受施用毒品者委託

　　　，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，

　　　並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，

　　　並收取價款，二者同具有向毒販取得毒品後交付買受人並

　　　收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售毒

　　　品者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為

　　　人單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡

　　　，為施用者代購毒品之情形，固僅屬幫助施用行為。惟若

　　　意圖營利，而基於與販售毒品者間之犯意聯絡，代為交付

　　　毒品予施用者，始為共同販賣行為。故是否有營利意圖之

　　　判斷，自須受經驗法則及論理法則之支配，最高法院111

　　　年度臺上字第1385號、108年度臺上字第3856號判決意旨足資參照。經查證人曾松如於110年8月25日警詢及同月

　　　26日初始偵訊時固均證述：這1次我是向蘇錦圳購買500

　　　元的甲基安非他命等語在卷，然其於同日偵訊時亦明確證

　　　稱：這1次是蘇錦圳去買的，蘇錦圳出500元等語在卷，

　　　雖其又接著證述：（為何你剛才稱蘇錦圳出500元？）好

　　　像不是這次，是另1次我們一起出錢買甲基安非他命等語

　　　（見偵字第9523號卷二第8、35頁），然其既證述「好像

　　　」及「另1次」等語，復參以證人曾松如與被告間確有多

　　　次取得第二級毒品甲基安非他命之接觸情況，態樣亦有不

　　　同，是以證人曾松如一時無法就每次自被告處如何取得第

　　　二級毒品甲基安非他命之情形清楚回憶並陳述，已可想見

　　　，是以依證人曾松如偵訊時所證述內容尚無從認定被告於

　　　如附表二編號3號此次並未同時出資500元後再連同證人

　　　曾松如所出款項一起向不明藥頭購買甲基安非他命；而證

　　　人曾松如於本院審理時經過交互詰問後已證述：我去找蘇

　　　錦圳時，他就說1人出500元，我們2個人都各出500元

　　　，後來蘇錦圳確實有向上游買到1000元之甲基安非他命，

　　　我們2個人回去蘇錦圳家，一起施用，當天就施用完畢等

　　　語甚明（見訴字第673號卷二第85至87頁）；再者，觀諸

　　　被告與證人曾松如於110年1月31日10時30分3秒許之對

　　　話內容為：

　　　被告：叫，來我家喝酒啦。

　　　曾松如：回去了。

　　　被告：回去了，你不過來，你是怕我跟你借錢還是利

　　　用你？

　　　曾松如：我沒糖果了。

　　　被告：你沒來怎麼有糖果，有糖果你有錢嗎？

　　　曾松如：沒錢了。

　　　被告：沒錢你吃甚麼糖果，你怕我，我也怕你啊，我

　　　要去竹北拿，你跟我去拿好嗎，要吃糖果嗎？

　　　要吃過來啊，過來吃啊。

　　　曾松如：有糖果嗎？

　　　被告：有錢嗎，有錢就有。

　　　曾松如：有啦　

　　　等情，有前述監聽譯文1份附卷足憑（見偵字第9523號卷

　　一第109頁），足見被告於通話斯時確係欲與證人曾松如

　　一同前往真實姓名年籍均不詳之藥頭處購買第二級毒品甲

　　基安非他命，是以依證人曾松如於本院審理時所為上開證

　　詞與前述監聽譯文相互勾稽以觀，足認被告所辯述此次是

　　其與曾松如各出資500元，合資向藥頭購買甲基安非他命

　　後一同施用完畢等情，信而有徵，堪以採信。雖被告辯稱

　　當時是我騎機車載曾松如到那裡，將我自己出資的500元

　　及曾松如先前給我的500元總共1000元一起交給曾松如，

　　由曾松如下車交給藥頭，拿回甲基安非他命等情，與證人

　　曾松如於本院審理時所證述當時是蘇錦圳下車跟藥頭拿毒

　　品等情略有出入（見訴字第673號卷二第87至90頁），然

　　此僅係被告與證人曾松如聯袂前往向藥頭購買第二級毒品

　　甲基安非他命時，渠等各出資500元後，如何交付款項及

　　向藥頭取得甲基安非他命之過程而已，並不妨本院所為被

　　告係與證人曾松如合資購買而幫助證人曾松如施用甲基安

　　非他命之認定至明。此外，依卷附證據資料已無從證明被

　　告就此部分係立於毒品出賣人之地位販賣毒品予證人曾松

　　如以從中牟利，或幫助該藥頭聯繫販毒事宜並代為完成毒

　品交易，自難認被告係以該藥頭之幫助犯自居，而對藥頭

　　之販毒行為給予助力。從而應認被告就如附表二編號3號

　　部分所為確係犯幫助施用第二級毒品甲基安非他命罪，公

　　訴意旨認被告此部分係犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪

　　等語，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自應予以

　　審理，並依法變更起訴法條，附此敘明。

（四）又被告所為上揭11次轉讓禁藥罪及4次幫助施用第二級毒

　　品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）又查被告前曾於106年間因違反國家安全法案件，經臺灣

　　　金門地方法院以106年度城簡字第73號刑事簡易判決判處

　　　有期徒刑3月，於106年7月7日確定，並於107年6月23

　　　日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在

　　　卷足參（見訴字第673號卷二第132至134頁），被告於受

　　　有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑

　　　以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，然本院審

　　　酌被告所為上揭構成累犯之前案為違反國家安全法案件，

　　　均與其本案所犯轉讓禁藥犯行及幫助施用第二級毒品犯行

　　　均不具有相同或類似之性質，亦非屬暴力等具有重大惡性

　　　特徵之犯罪類型，復無證據足資證明被告有對刑罰反應力

　　　薄弱之情，是以本院依照刑法第57條各款所列事項審酌一

　　　切情狀後，認量處如主文所示之刑，已與被告為本案犯罪

　　　行為所生之危害暨其應負責任之輕重業已相符，是被告不

　　　再依刑法第47條第1項之規定加重其刑，亦附此敘明。

（六）又按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未

　　　達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依

　　　重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓

　　　禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應

　　　適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有最

　　　高法院109年度臺上大字第4243號刑事裁定意旨足資參照

　　　。查被告對於所為如事實欄第一段及如附表二編號1、2、

　　　5、8至11、13、14號所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行等，

　　　，分別於警詢、偵訊及本院歷次審理時均自白在卷（見偵

　　　字第9523號卷一第95至101、139至142頁、卷三第112至

　　　115、142、143頁、訴字第673號卷一第165至173頁、卷

　　　二第112至114頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2

　　　項之規定，就被告所為如附表二編號1、2、5、8至11、13

　　　、14號所示犯行等均減輕其刑。

（七）爰審酌染上毒癮者為索得吸毒之資，常甘冒財產犯罪之風

　　　險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命

　　　、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當

　　　非個人生命、身體法益所可比擬，而被告明知甲基安非他

　　　命為管制之第二級毒品及禁藥，不得非法轉讓及幫助施用

　　　，卻仍轉讓禁藥甲基安非他命予他人及幫助他人施用甲基

　　　安非他命，是其所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，

　　　戕害購毒者之身心健康，造成危害，實有不該；並考量被

　　　告犯罪之動機、手段、情節、目的、次數及毒品數量、犯

　　　後於本院審理時終能坦承全部犯行，兼衡被告為國小畢業

　　　之智識程度、獨居、從事水泥工、經濟狀況普通之生活狀

　　　況等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑，如附表二編號3、7、12、15號所示部分均諭知得易科罰金之折算標準，再綜合評價被告所犯如附表各該編號所示各罪之犯罪手段、情節、罪質、侵害法益情形及所呈現之犯罪惡性，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，並貫徹刑法量刑公平正義理念之內部或外部界限等，依法分別定其應執行之刑及諭知得易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。

五、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行

　　為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查

　　扣案門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）為

　　被告所有，且係供被告為如附表二各該編號所示犯行時所用

　　之物等情，業據被告於本院審理時供述明確（見訴字第673

　　號卷一第169頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣

　　告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判

決如主文。

本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官陳亭宇及黃振倫到庭執行

職務。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　28　　日

刑事第二庭審判長法官廖素琪

法官林哲瑜

法官楊惠芬

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111　年　　12　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官曾柏方

附表一：