裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國109年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第116號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告游景郁指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21474、23464號），本院判決如下：
主文游景郁犯如附表所示之罪，各處如附表宣告刑及沒收欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。沒收部分，併執行之。
事實
一、游景郁（綽號 小郁 ）明知 海洛 因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先分別以華碩牌之行動電話插入門號0000000000號SIM卡或廠牌不詳之行動電話插入門號0000000000號之SIM卡與附表所示之 王智弘 、 陳峰 銘、 林益達 等人聯絡交易毒品之事宜後，再於附表所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命販賣與王智弘、 陳峰銘 、林益達等人（各次販賣之時間、地點、交易方式、對象及販賣所得均詳如附表所載）。嗣經警執行通訊監察後，始循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時，檢察官、被告游景郁及指定辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第131頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議，且於本院行準備程序時，被告及指定辯護人則均陳稱沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第78至79頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及指定辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第78至79頁、第132至134頁），且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第363至376頁、第403至405頁、第451至452頁、本院卷第78頁、第135至137頁），經核與證人王智弘、陳峰銘、林益達於警詢、偵查中之證述大致相符（見他卷第19至21頁、第119至121頁、第165至171頁、第137至138頁、第201至203頁、第209至222頁、第293至296頁、第451至452頁）；並有臺中市○○區○○路○○○號 萊爾富 超商豐原原成店網路地圖及107年11月20日晚間7時56、57分許監視錄影翻拍照片、門號0000000000號台灣之星資料查詢（申請人： 陸燕君 ）、門號0000000000號通訊監察譯文（與0000000000號通訊部分）、陳峰銘、游景郁指認交易地點（台灣氣球博物館）GOOGLE網路地圖、門號0000000000號通訊監察譯文（與0000000000號通訊部分）、游景郁指認與林益達交易地點（臺中市○○區○○路5段）GOOGLE網路地圖、本院108年聲監字第636號通訊監察書（0000000000）等在卷可參（見他卷第35至41頁、第59頁、第179至180頁、第243頁、第267至271頁、第383頁、第389頁、偵23464號卷第45至47頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。尤以販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情。而本案被告已於偵訊時供承：1包新臺幣（下同）1,000元，大概可以賺2、300元等語（見他卷第404頁），堪認被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命確有相對報酬，足見被告確均係基於營利之意圖而為交付附表所示毒品之行為至明。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告對其所為販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵、審中均為坦認，而其行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項則分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項有關罰金刑之法定刑及第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)核被告就附表編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號5至7所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告上開4次販賣第一級毒品犯行及3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(三)刑之加重及減輕：
1.被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以105年度聲字第525號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱甲案）；復因施用毒品案件，經本院以105年度審易字第176號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）。前開甲案、乙案接續執行後，於106年4月6日因縮短刑期假釋付保護管束出監，並於106年10月8日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告於受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，復審酌被告前揭構成累犯者雖為施用毒品案件，然既已入監服刑，卻仍未記取教訓，猶漠視法紀，再為本案販賣第一級毒品及第二級毒品案件，乃屬助長毒品蔓延之行為，造成不特定多數人身體健康之危害，可認兩者犯罪類型及罪質類同，尤以被告從純粹施用毒品，僅戕害自身心健康，而需矯正、治療之角色，轉而成為協助、助長他人施用毒品，致使毒品散布氾濫，而影響社會風氣與治安之地位，顯見被告具有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使被告警惕，本院認除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依關於累犯之規定加重其刑，並無過苛之情，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告對於前開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實，已分別於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告就如附表編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然斟之販賣海洛因之對象僅2人、次數共4次，且各次販賣價金各為2,000元（1次）、1,500元（1次）、1,000元（2次），金額要非至鉅，犯罪之情節顯非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，認屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告就如附表編號1至4所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，均酌量減輕其刑。至附表編號5至7所示販賣第二級毒品罪部分，依所得科處之刑處斷，與被告所犯情節相衡，並無過苛而足以引起一般人同情之情形，爰不予援用刑法第59條酌減其刑。是就被告所為附表編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行部分，除前開不得加重部分外，餘依法先加後減並遞減輕之，就附表編號5至7所示販賣第二級毒品之犯行，除前開不得加重部分外，餘則依法先加後減之。
4.又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署109年5月13日中檢增水108偵21474字第1099047885號函暨檢附之偵查佐職務報告在卷可參（見本院卷第111至117頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已身有施用毒品之前案紀錄（不含前開累犯加重部分），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第一級毒品及第二級毒品以營利之犯行，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行之態度，暨其自陳之教育程度、工作經歷、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第139頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查：被告就如附表所示犯行，分取得如附表販賣所得欄所示之款項，皆為其犯罪所得，雖均未扣案，仍應依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)又未扣案華碩牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告作為如附表編號1所示販賣第一級毒品海洛因與證人王智弘之聯繫工具，而該行動電話所含之門號（陸燕君申請）雖非被告所申請，惟係供本案被告販賣第一級毒品聯絡所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其附表編號1所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收；另未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告作為如附表編號2至7所示販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命與證人陳峰銘、林益達等人之聯繫工具，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其附表編號2至7所示各次販賣第一級毒品或第二級毒品罪刑項下宣告沒收。並參酌刑法第38條之1立法理由，就上開未扣案之行動電話2支（各含SIM卡1張），仍應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國109年7月15日
刑事第十庭審判長法官黃龍忠
法官陳玉聰法官江健鋒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如玲中華民國109年7月15日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬───────┬──────────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│販賣所得│宣告刑及沒收│││││││(新臺幣)││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│1│王智弘│107年11月│臺中市豐原區建│王智弘於107年11月20│2,000元│游景郁販賣第一級毒品││││20日晚間8│成路與成功路口│日1時39分許，以其持││，累犯，處有期徒刑捌││││時許│之萊爾富超商豐│用門號0000000000號與││年貳月。未扣案之犯罪│││││原原成店前│游景郁持用之00000000││所得新臺幣貳仟元及華││││││61號聯絡約定地點後，││碩牌行動電話（含門號││││││於左列時間、在左列地││0000000000號SIM卡壹││││││點，由游景郁當場交付││張）壹支，均沒收，於││││││重量不詳之第一級毒品││全部或一部不能沒收或││││││海洛因1小包與王智弘││不宜執行沒收時，追徵││││││，並向王智弘收取右列││其價額。││││││價金，而完成交易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│2│陳峰銘│108年5月23│臺中市神岡區大│ 陳鋒銘 於108年5月23日│1,000元│游景郁販賣第一級毒品││││日下午6時│豐路505號之台│下午5時6分許至6時29││，累犯，處有期徒刑捌││││35分許│灣氣球博物館前│分許，以其持用之0976││年。未扣案之犯罪所得││││││031297號與游景郁持用││新臺幣壹仟元及不詳廠││││││之0000000000號行動電││牌行動電話（含門號09││││││話門號聯絡，約定毒品││00000000號SIM卡壹張││││││交易事宜後，陳峰銘即││）壹支，均沒收，於全││││││於左列時間前往左列地││部或一部不能沒收或不││││││點，由游景郁當場交付││宜執行沒收時，追徵其││││││重量不詳之海洛因1小││價額。││││││包與陳峰銘，並向陳峰││││││││銘收取右列價金，而完││││││││成交易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│3│陳峰銘│108年5月24│同上│陳峰銘於108年5月24日│1,000元│游景郁販賣第一級毒品││││日6時51分││4時41分許至6時51分許││，累犯，處有期徒刑捌││││許││，以其持用之00000000││年。未扣案之犯罪所得││││││97號與游景郁持用之09││新臺幣壹仟元及不詳廠││││││00000000號行動電話門││牌行動電話（含門號09││││││號聯絡，約定毒品交易││00000000號SIM卡壹張││││││事宜後，陳峰銘即於左││）壹支，均沒收，於全││││││列時間前往左列地點，││部或一部不能沒收或不││││││由游景郁當場交付重量││宜執行沒收時，追徵其││││││不詳之海洛因1小包與││價額。││││││陳峰銘，並向陳峰銘收││││││││取右列價金，而完成交││││││││易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│4│陳峰銘│108年5月25│同上│陳峰銘於108年5月25日│1,500元│游景郁販賣第一級毒品││││日下午4時││下午3時44分許至4時21││，累犯，處有期徒刑捌││││30分許││分許，以其持用之0976││年壹月。未扣案之犯罪││││││031297號與游景郁持用││所得新臺幣壹仟伍佰元││││││之0000000000號行動電││及不詳廠牌行動電話（││││││話門號聯絡，約定毒品││含門號0000000000號SI││││││交易事宜後，陳峰銘即││M卡壹張）壹支，均沒││││││於左列時間前往左列地││收，於全部或一部不能││││││點，由游景郁當場交付││沒收或不宜執行沒收時││││││重量不詳之海洛因1小││，追徵其價額。││││││包與陳峰銘，並向陳峰││││││││銘收取右列價金，而完││││││││成交易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│5│林益達│108年5月23│臺中市豐原區大│林益達於108年5月23日│1,000元│游景郁販賣第二級毒品││││日晚間8時│豐路5段472巷18│晚間7時9分許至8時23││，累犯，處有期徒刑參││││30分許│號501室游景郁│分許，以其持用之0900││年捌月。未扣案之犯罪│││││租屋處樓下│500630號（起訴書誤載││所得新臺幣壹仟元及不││││││為0000000000號）與游││詳廠牌行動電話（含門││││││景郁持用之0000000000││號0000000000號SIM卡││││││號行動電話門號聯絡，││壹張）壹支，均沒收，││││││約定毒品交易事宜後，││於全部或一部不能沒收││││││林益達即於左列時間前││或不宜執行沒收時，追││││││往左列地點，由游景郁││徵其價額。││││││當場交付重量不詳之甲││││││││基安非他命1小包與林││││││││益達，並向林益達收取││││││││右列價金，而完成交易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│6│林益達│108年5月26│同上│林益達於108年5月26日│1,000元│游景郁販賣第二級毒品││││日晚間8時││晚間7時56分許至8時25││，累犯，處有期徒刑參││││30分許││分許，以其持用之0900││年捌月。未扣案之犯罪││││││500630號與游景郁持用││所得新臺幣壹仟元及不││││││之0000000000號行動電││詳廠牌行動電話（含門││││││話門號聯絡，約定毒品││號0000000000號SIM卡││││││交易事宜後，林益達即││壹張）壹支，均沒收，││││││於左列時間前往左列地││於全部或一部不能沒收││││││點，由游景郁當場交付││或不宜執行沒收時，追││││││重量不詳之甲基安非他││徵其價額。││││││命1小包與林益達，並││││││││向林益達收取右列價金││││││││，而完成交易│││├──┼───┼─────┼───────┼──────────┼────┼──────────┤│7│林益達│108年5月27│同上│林益達於108年5月27日│1,000元│游景郁販賣第二級毒品││││日晚間8時││晚間7時48分許至8時30││，累犯，處有期徒刑參││││30分許││分許，以其持用之0900││年捌月。未扣案之犯罪││││││500630號與游景郁持用││所得新臺幣壹仟元及不││││││之0000000000號行動電││詳廠牌行動電話（含門││││││話門號聯絡，約定毒品││號0000000000號SIM卡││││││交易事宜後，林益達即││壹張）壹支，均沒收，││││││於左列時間前往左列地││於全部或一部不能沒收││││││點，由游景郁當場交付││或不宜執行沒收時，追││││││重量不詳之甲基安非他││徵其價額。││││││命1小包與林益達，並││││││││向林益達收取右列價金││││││││，而完成交易│││└──┴───┴─────┴───────┴──────────┴────┴──────────┘