裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2154號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2154號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭誌賢指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第13639、15274號），本院判決如下：
主文彭誌賢犯如附表所示之各罪，各處如附表「主刑及從刑欄」所示之刑。應執行如附表「應執行刑欄」所示之刑（含主刑及從刑）。
犯罪事實
一、彭誌賢明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安他命牟取差價利潤之營利犯意，以其所持有之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話（其中電話號碼0000000000號之行動電話未扣案）作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，先後於下列時間、地點，以下列方式，為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
㈠、於民國100年3月31日12時52分、13時24分、13時32分許，由 洪俊雄 以其所有之電話號碼0000000000號行動電話，與彭誌賢所使用之電話號碼0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，彭誌賢於同日13時32分許，在其臺中市○○區○○街○○○巷○號住處附近，將重量不詳，價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1小包交予洪俊雄，洪俊雄當場交付現金500元予彭誌賢。
㈡、於100年5月10日18時58分許，由 馬坤誠 以其所有之電話號碼0000000000號行動電話，與彭誌賢所使用之電話號碼0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級甲基安非他命事宜後，彭誌賢於同日19時30分許，在其臺中市○○區○○街○○○巷○號住處2樓，將重量不詳，價值500元之甲基安非他命1小包交予馬坤誠，馬坤誠當場交付現金500元予彭誌賢。
㈢、於100年6月10日凌晨4時10分許，由 王霈雲 以其所有之電話號碼0000000000號行動電話，與彭誌賢所使用之電話號碼0000000000號行動電話相互聯絡交易第二級甲基安非他命事宜後，彭誌賢於同日4、5時許，在其臺中市○○區○○街○○○巷○號住處，將重量不詳，價值1000元之甲基安非他命1小包交予王霈雲，王霈雲當場交付現金1000元予彭誌賢。嗣為警於100年6月14日16時45分許，持本院搜索票，在臺中市○○區○○街○○○巷○號前查獲彭誌賢，自其所使用之車牌00-0000號自用小客車內及其臺中市○○區○○街○○○巷○號住處搜索，而扣得如附表二所示之物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。審之現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。且按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力，最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨亦可參照。經查：證人洪俊雄、馬坤誠、王霈雲於偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且查無何顯不可信之情況，自得為證據。
㈡、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本案證人洪俊雄、馬坤誠、王霈雲於警詢時之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
㈢、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於門號0000000000、0000000000號行動電話，實施通訊監察，有詳載監察電話、對象及譯文之本院通訊監察書、通訊監察譯文紀錄附卷可參（見本院審理卷第21至115頁），係依法所為之通訊監察，並經被告及辯護人於本院準備程序及審理時，表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
㈣、至於警員於被告彭誌賢身上查扣之INNOMOBILE廠牌行動電話1支（內含電話號碼0000000000號SIM卡1張）、於被告彭誌賢前開住處2樓房間內查扣之電子磅秤1臺，係員警對被告搜索時所扣得，並非供述證據，而公訴人、被告及辯護人對於該物證之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
二、實體部分：
㈠、訊據被告彭誌賢對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13639號偵查卷第47頁、本院100年9月22日、100年10月13日審理筆錄），並經證人洪俊雄、馬坤誠、王霈雲於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第25至47頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13639號偵查卷第15至37頁），且有被告所使用之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話分別與證人洪俊雄所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證人馬坤誠所使用之電話號碼0000000000號行動電話、證人王霈雲所使用之電話號碼號0000000000號行動電話通聯譯文（見警卷第79、67、57頁）在卷可參，並有扣案如附表二編號5所示行動電話、編號3所示之電子磅秤、編號1、2所示之白色結晶2包可稽。該等白色結晶2包經送鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命無訛（驗餘淨重分別為0.6441、2.0115公克），有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001000002號鑑定書乙份在卷可參（見本院審理卷第153頁）。
㈡、又證人王霈雲為警於100年6月14日查獲，其供承於100年6月10日於被告臺中市○○區○○街○○巷○號施用第二級毒品甲基安非他命，經警採集尿液送驗確呈甲基安非他命陽性反應，經臺中地方法院檢察署檢察官聲請送觀察、勒戒，由本院以100年度毒聲字第631號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有本院100年度毒聲字第631號刑事裁定乙份附卷可參（見本院審理卷第127頁），則證人王霈雲前揭證述，其曾上揭時間向被告購買甲基安非他命後，而有施用第二級甲基安非他命等語，與被告前開自白相符。
㈢、非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人洪俊雄、馬坤誠、王霈雲並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得甲基安非他命施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，況被告於本院訊問中自承，其販賣這3次沒有賺很多，500元大概可以賺1、200元，1000元的可以賺2、300元等語。（見本院100年8月10日訊問筆錄第2頁，即本院審理卷第8頁背面），足見被告販賣甲基安非他命確有獲利，是以被告確係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。則被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之自白確與事實相牟。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第項第2款所明定之第二級毒品。核被告彭誌賢就犯罪事實欄一㈠至㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡、被告持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告3次販賣第二級毒品之行為，犯意各別，應予分論併罰。
㈣、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查中及審判中均已自白（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13639號偵查卷第47頁、本院100年9月22日、100年10月13日審理筆錄），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就犯罪事實欄一㈠至㈢所示之罪，均依法減輕其刑。
㈤、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年臺上字第6331號判決參照）。本件辯護人雖於本院審理時主張被告曾於偵查中供出上手，然經本院電詢本件中部地區巡防局彰化機動查緝隊承辦員警，本件是否有因被告供出上手而查獲之情形，據回覆稱：被告經該隊借提供出上手，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，已初步掌握上手之身分，惟尚未充分掌握其住居地及具體犯罪事證，尚未能將其逮捕到案，有職務報告書乙份在卷可參（見本院審理卷第13頁），經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署承辦檢察官，請其於本件被告所供出之上手被查獲通知本院，惟迄本件辯論終結前仍未接獲該署回函，因此，本件被告雖於偵查時供出其毒品來源，然尚未查獲，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，邀減輕或免除其刑之寬典。
㈥、爰審酌被告為牟取自身利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣、轉讓毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，惟被告仍為本件販賣第二級毒品之犯行，惟念及被告於偵查及本院審理時，就販賣第二級毒品均坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，堪認具有悔意，並參以其犯罪之動機、目的及手段，等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。
㈦、沒收部分：
１、未扣案之行動電話1支（內含電話號碼0000000000號SIM卡1張）為被告所有之行動電話，係供被告為犯罪事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品所用之物，業據被告於偵查中 陳明 在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13639號偵查卷第45頁），並有被告以該行動電話與證人洪俊雄聯絡之通訊監察譯文在卷可參，該行動電話雖未扣案，惟無從證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所為犯罪事實欄一㈠即附表一編號1之主文項下宣告沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額。
２、被告所有如附表二編號5所示之行動電話1支（內含電話號碼0000000000號SIM卡1張），係供被告為犯罪事實欄一㈡、㈢所示之販賣第二級毒品所用之物，業據被告於偵查中陳明在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13639號偵查卷第45頁），並有被告以該行動電話與證人馬坤誠、王霈雲聯絡之通訊監察譯文附卷可參，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告彭誌賢所為犯罪事實欄一㈡、㈢即附表一編號2、3之主文項下宣告沒收。
３、扣案如附表二編號5所示之電子磅秤1臺，為被告所有，且其於本院訊問時已明確供稱該等物品係其所有，供其用以販賣第二級毒品甲基安非他所用之物（見本院審理卷第8頁背面），則該物品係被告用以秤量並分裝毒品甲基安非他命以利販賣之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
４、至被告為警查獲時所扣得之現金10萬7900元，被告於本院審理時陳稱：扣案之現金10萬7900元，其中10萬元係伊賣車所得，7900元中有伊販賣甲基安非他命2000元的所得，剩下5900元是伊私人的，與本案無關等語（見本院100年9月22日審理筆錄第4、5頁，即本院審理卷第135頁背面、第136頁正面），是就扣案之現金2000元為被告前揭犯罪事實所示販賣第二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，並各在附表一編號1至3所示被告販賣第二級毒品罪項下，就各次販賣毒品所得宣告沒收（因已扣案，故不贅述以其財產抵償之諭知）。
５、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4441號、98年度臺上字第5104號、99年度臺上字第2718號判決意旨可資參照）。被告最後一次販賣毒品之時間為犯罪事實欄一㈢所示之100年6月11日5時許，是扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命（及用以包裝上開甲基安非他命，含甲基安非他命殘渣之外包裝袋2個，因其上之毒品無從與外包裝袋析離），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯如犯罪事實欄一㈢即附表一編號3所處罪刑項下宣告沒收銷燬之。
６、不予宣告沒收部分：另被告彭誌賢為警查獲時，扣得現金10萬7900元，其中2000元係其販賣第二級毒品所得，應予沒收，已如前述，惟餘現金10萬5900元，不能證明係被告為本件犯罪所得；另扣案之白色結晶1包經送鑑定結果，並未有任何毒品反應，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001000002號鑑定書在卷可參（見本院審理卷第153頁），被告於本院審理時陳稱：該包物品伊也不知用途，因為那包伊買來還未使用過等語（見本院100年10月13日審理筆錄，即審理卷第166頁背面），則該包不明白色結晶，既非毒品，亦無查無其他積證據與本案販賣第二級毒品犯行有關，是就扣案之現金10萬5900元、不明白色結晶1包，均無從予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國100年10月27日
臺灣臺中地方法院刑事第十四庭
審判長法官吳幸芬
法官戴嘉慧法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王綉玟中華民國100年10月27日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│主刑及從刑（所犯罪名及所判處之刑度）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│如犯罪事│彭誌賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表│││實欄一、│二編號3所示之電子磅秤壹臺，未扣案之行動電話壹支（內│││㈠│含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）、扣案之販賣第二級││││毒品所得財物新臺幣伍佰元均沒收，未扣案之行動電話壹支││││（內含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│如犯罪事│彭誌賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表│││實欄一、│二編號3所示之電子磅秤壹臺、編號5所示之行動電話壹支（│││㈡│內含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）、販賣第二級毒品││││所得財物新臺幣伍佰元均沒收。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│如犯罪事│彭誌賢販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表│││實欄一、│二編號3所示之電子磅秤壹臺、編號5所示之行動電話壹支（│││(三)│內含電話號碼0000000000號SIM卡壹張）、販賣第二級毒品││││所得財物新臺幣壹仟元均沒收；扣案如附表二編號1、2所示││││之第二級毒品甲基安非他命及用以包裝上開甲基安非他命，││││含甲基安非他命殘渣之外包裝袋2個，均沒收銷燬之。│├──┴────┼──────────────────────────┤│應執行刑│應執行有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號3所示之電子│││磅秤壹臺、編號5所示之行動電話壹支（內含電話號碼09708│││45845號SIM卡壹張）、販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟│││元、未扣案之行動電話壹支（內含電話號碼0000000000號SI│││M卡壹張）均沒收，未扣案之行動電話壹支（內含電話號碼│││0000000000號SIM卡壹張）如全部或一部不能沒收沒，追徵│││其價額；扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品甲基安非│││他命及用以包裝上開甲基安非他命，含甲基安非他命殘渣之│││外包裝袋貳個均沒收銷燬之。│└───────┴──────────────────────────┘
【附表二】┌──┬──────┬───────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│查扣地點│├──┼──────┼───────────────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包（驗餘淨重0.6441公克）│彭誌賢所使用之車│││││牌號碼R4-5712號│││││自用小客車│├──┼──────┼───────────────┼────────┤│2│甲基安非他命│1包（驗餘淨重2.0115公克）│彭誌賢住處2樓房│││││間內│├──┼──────┼───────────────┼────────┤│3│電子磅秤│1臺│同上│├──┼──────┼───────────────┼────────┤│4│現金│2000元│彭誌賢身上│├──┼──────┼───────────────┼────────┤│5│INNOMOBILE│1支（含0000000000號SIM卡1張）│同上│││廠牌之黑色行│││││動電話│││└──┴──────┴───────────────┴────────┘