裁判字號：最高法院103年台上字第409號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○九號上訴人 蔡忠佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年五月二十九日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第四八二九、六三六二、六五一四、六九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 洪偉鈞 於原審更審時證稱：伊以電話洽購（第三級毒品）愷他命後，因上訴人表示不能賒欠，而未交易等語。原審未依上開證言為有利於上訴人之認定，仍認定上訴人販賣第三級毒品係屬既遂，有判決理由不備之違法。㈡、上訴人僅有二次販賣愷他命犯行，每次交易價格僅為新台幣百餘元，危害程度尚非重大，其犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，不符比例原則。㈢、上訴人因經濟狀況不佳，結交損友而誤觸法網，行為時甫成年，涉世未深，思慮不週，犯後已坦承犯行，深具悔意，日前已成婚並產下幼子，請依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係成年人，其有原判決事實欄一所載，與 黃韋諺 、 侯宇澤 （以上二人業經原審判處罪刑確定）及未滿十八歲之少年沈○○（民國000年0月0生，名字及出生日詳卷，另案經原審判處罪刑確定）共同意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予洪偉鈞二次（即原判決附表一編號１、２所示）等犯行。因而撤銷第一審關於上開部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人成年人與少年共同販賣第三級毒品二罪（均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據上訴人於偵查、第一審及原審上訴審時自白不諱，核與共同被告黃韋諺、侯宇澤及證人沈○○供述之情節，及洪偉鈞於偵查中證述之情節均相符合，並有洪偉鈞以行動電話向上訴人洽購毒品之通訊監察錄音內容及其譯文（下稱通訊監察譯文），暨扣案 之愷 他命、電子磅秤、行動電話等可稽，堪認上訴人之自白確與事實相符。至於上訴人嗣於原審更審時，雖改稱：其與洪偉鈞電話聯繫後，並未實際完成毒品交易云云。洪偉鈞於原審上訴審及更審亦改證稱：其兩度向上訴人等人洽購毒品，其中一次因上訴人等人不允其賒欠價款，而未實際交易，另一次因上訴人等人拖延甚久，而取消交易云云。然而與上述確切事證不符，且依通訊監察譯文所示，上訴人與洪偉鈞間，並無上訴人不同意賒欠，或洪偉鈞不耐久候而取消交易等通話內容，是上訴人上開辯解顯屬卸責之詞，洪偉鈞所為之上開陳述，亦顯係事後迴護上訴人之詞，均不足採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭與黃韋諺、侯宇澤及沈○○共同販賣愷他命予洪偉鈞二次之犯行，而以其所為並未實際販賣 交付愷 他命予洪偉鈞之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審就上訴人所犯上開二罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，至於原審未適用刑法第五十九條規定，就上訴人所犯上開二罪酌量減輕其刑，此為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨指稱原審未適用刑法第五十九條規定不當，及另請求本院依該規定酌量減輕其刑云云，自均非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十四日
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