臺灣高等法院臺南分院102年度上更(一)字第11號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上更(一)字第11號刑事判決

裁判日期：民國102年05月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決一０二年度上更(一)字第一一號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃韋諺
（現於法務部矯正署嘉義監獄）選任辯護人扶助律師 陳國瑞 律師被告 侯宇 澤指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 被告 蔡忠 佑
（現於法務部矯正署嘉義監獄）選任辯護人扶助律師 楊漢東 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院一００年度訴字第七六五號中華民國一０一年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第四八二九、六三六二、六五一四、六九四一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○、戊○○共同犯附表一編號１、２所示販賣第三級毒品部分，暨定應執行刑，均撤銷。
丁○○、甲○○共同犯附表一編號１、２所示販賣第三級毒品罪，二罪，各處如附表一編號１、２所示宣告刑。分別應執行有期徒刑叁年、貳年拾月。附表二編號４、６所示之物均沒收；未扣案附表二編號６所示之物，如全部或一部不能沒收時，應與戊○○、 沈男 連帶追徵其價額；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元應與戊○○、沈男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等與戊○○、沈男財產連帶抵償之。
戊○○成年人與少年共同犯附表一編號１、２所示販賣第三級毒品罪，二罪，處如附表一編號１、２所示宣告刑。應執行有期徒刑叁年拾壹月。附表二編號４、６所示之物均沒收；未扣案附表二編號６所示之物，如全部或一部不能沒收時，應與丁○○、甲○○、沈男連帶追徵其價額；販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元應與丁○○、甲○○、沈男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○、甲○○、沈男財產連帶抵償之。
事實
一、丁○○、甲○○（民國《下同》000年0月0日生，案發時非少年）、戊○○及沈○○（000年生，餘年籍姓名詳卷，案發時為少年《下稱沈男》，原審少年法庭審理），均明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，不得擅自販賣。丁○○、甲○○、戊○○竟與沈男共同基於販賣第三級毒品營利之犯意聯絡，由丁○○提供愷他命及附表二編號４所示電子磅秤，秤重分裝愷他命販賣，以附表二編號６所示門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號１、２所示時間、地點，以附表一編號１、２所示交易方式，販賣附表一編號１、２所示價格之愷他命予乙○○（販賣時間、地點、價格、交易方式，詳如附表一編號１、２所示）。
二、嗣經警於一００年六月二十九日，在嘉義市○○路○○號新凱歐汽車旅館三０八室內查獲丁○○，並查扣其所有愷他命十三小包（驗前總毛重128.82公克，包裝塑膠袋重約5.09公克，取0.16公克鑑驗使用而耗失，驗後總毛重128.66公克，總純質淨重約122.49公克）、販賣愷他命所用之電子磅秤1個及所得現金新台幣（下同）6,800元；於同日在嘉義市○○○路姚００少年住處查獲甲○○，並查扣愷他命八小包（驗前淨重分別為：4.798公克、4.511公克、4.47公克、0.812公克、0.778公克、0.767公克、0.765公克、0.132公克，驗後淨重分別為：4.789公克、4.502公克、4.461公克、
0.803公克、0.769公克、0.758公克、0.756公克、0.123公克）等物。丁○○、甲○○、戊○○於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品之犯行（本件最高法院僅發回附表一編號１、２，即本院上訴審及原審判決附表一編號、部分）。
三、案經嘉義市政府警察局移送、嘉義市政府警察局第二分局報告及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件認定事實所引用證人之言詞及書面陳述證據，已經本院提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告等，除被告甲○○未為到庭外，被告丁○○辯稱：伊於偵查、審判中均認罪；且供出來源係向丙○○購買；請給伊自新機會，從輕量刑云云。被告戊○○辯稱：伊自偵查階段至二審程序均已坦承犯行；並於偵查階段即供出毒品來源而查獲丁○○，請予減輕云云。
二、經查：
(一)附表一編號１、２所示販賣愷他命予乙○○事實，業據被告丁○○、甲○○、戊○○於偵查中、原審及本院上訴審、被告丁○○於本院更一審坦承不諱（見原審偵聲字第107號卷第十九、二二、二四頁、一審卷第二九七頁、本院上訴卷第八一頁反面），並有附表二編號４所示電子磅秤一台、編號６所示0000000000號行動電話一具扣案在卷可資佐證。
(二)被告丁○○供承：伊有拿行動電話、愷他命給甲○○、沈男，由甲○○、沈男持該行動電話輪班等待購毒者來電，再去交易毒品，有時由伊自己販賣，收取之價款扣除成本後，彼此朋分；因伊四月初不在嘉義，才會叫戊○○持有該行動電話．．等語綦詳（見一審卷第七０至七一頁），復供稱：四月間伊有拿一支手機（0000000000號）給他（戊○○幫忙接聽）（見本院上訴卷第一七八頁）。被告甲○○供稱：一開始係由伊與丁○○、沈男一起討論出來，由丁○○提供愷他命及販毒專用行動電話，由伊與沈男排班輪流保管行動電話及愷他命，待購毒者來電，再依約前往交易愷他命以從中賺取價差等語明確（見一審卷第二七至二九頁）。被告戊○○供承：當時丁○○要去高雄玩，即將該行動電話及些許愷他命交伊幫忙販賣，．．販毒所得待丁○○回來再交還，伊從中賺取一次交易一百元之利益。」「（你與對方所交易之毒品價格及數量，是由何人決定？）是由丁○○決定」等語明確（見一審卷第一一四頁、759號警卷第三０頁）。核與證人即共同正犯沈男證稱：伊與甲○○係一起加入，由丁○○提供販毒之行動電話及愷他命，伊與甲○○排班輪流保管，另一人即休息睡覺，有時兩人無法保管就交還丁○○保管，由保管者接聽來電後交易愷他命，渠等就係以此方式合作販賣愷他命，販毒之行動電話有更換過，伊與甲○○獲得之報酬一開始係一趟交易一百元，後來如果生意比較好，酬勞就可能比較多，戊○○祇有伊與被告丁○○等人去高雄玩那次有保管該行動電話，此外並未參與輪班等語（見一審卷第三二至三七頁）。足見被告丁○○、甲○○與沈男、被告戊○○四人共同參與販賣毒品愷他命行為。
(三)復據證人即購毒之乙○○於偵查中證稱：「第一次在今年四月十九日晚上十點前，在嘉義市大象機車出租行，是跟丁○○買一公克多，Ｋ他命七百元，自己跟丁○○買過二次，第二次是今年的四月二十九日在嘉義市大象機車出租行，買一包五百至一千元，確實購買金額我忘記了。我是和丁○○通電話，丁○○、沈○○、甲○○他們三人一起賣毒品，我也不確定這二次到底是誰拿Ｋ他命毒品給我」等語（見偵字第4829號卷第三三六頁），證述於附表一編號１、２所示時間向丁○○、沈○○、甲○○等人購買愷他命。被告戊○○於原審供稱：「這二次交易的過程都是乙○○打電話到丁○○委託我保管的手機，我接聽之後就跟我約地點，都約在大象機車出租站前店，我就看他要多少Ｋ他命，我就拿給他，他就把錢給我，不過有一次是欠著，事後由丁○○去收。」（見一審卷第一一五頁），亦核與乙○○上開證述相符。附表一編號１、２，被告等販賣毒品愷他命予乙○○甚為明確。
(四)又附表三編號１即一○○年四月十九日戊○○與乙○○之監聽譯文內容：「Ａ（戊○○）：去哪裡找你？Ｂ（乙○○）：我在友愛路、過二天再給你（欠毒款）。Ａ:你不是在上班？Ｂ：下班了。可能明天就給你了。Ａ：你要給我700。
Ｂ：不是啦、我要大的？Ａ：哦、你之前還差我200。Ｂ：能做一次給你。Ａ：明天。Ｂ：17。Ａ：我叫人打給你。」乙○○電話中要求該次購毒款項二天後再給付，復稱翌日可給付，戊○○乃同意翌日付款，則戊○○於電話中似已同意乙○○賒欠款項，亦與戊○○上開供稱有一次交易係丁○○事後收取款項等語相符。依附表三編號２即一○○年四月二十九日戊○○與乙○○之監聽譯文內容：「Ｂ（乙○○）：偎，你要到了嗎？Ａ（戊○○）：要到了，剛剛很多人打啦。Ｂ：你到了，打我的電話。Ａ：好」、「Ｂ：偎，到了嗎？Ａ： 湯野 喔。Ｂ：對啦。我出去。Ａ：好。」顯示乙○○先以電話確認戊○○到達約定地點，並前往會合。觀之上開供述及監聽譯文，乙○○雖不確定係由何人交付，惟該二次交易就取得Ｋ他命則為肯定之證述；戊○○亦明確供稱該二次交易均交付Ｋ他命予乙○○，僅款項一次（一○○年四月二十九日）由乙○○確認戊○○到達約定地點後始前往會合當場交付，一次（一○○年四月十九日）同意賒欠，由丁○○事後收取（見一審卷第一一五頁）。故附表一編號１、２，均係戊○○其與乙○○交易愷他命無訛。
(五)購毒之乙○○嗣於本院上訴審證稱：編號１那次是因他不給我欠；編號２是因為他們拖太久，我就跟他說不用」（見本院上訴卷第一六二至一六四頁），於本院更一審亦如是供述（見本院更一卷第二一八頁）。經檢察官依偽證罪聲請簡易判決處刑，再撤回起訴，有臺灣嘉義檢察署一０一年度偵字第五五九八號檢察官聲請簡易判決處刑書、檢察官撤回起訴書在卷可憑（見本院更一卷第一五五至一五八頁）。然乙○○於本院更一審又證稱：警詢供述為事實（見本院更一卷第二一八頁），而乙○○警詢供述核與偵查中證述均相符，均稱有於附表編號１、２時間，向丁○○購買毒品愷他命；且依上開乙○○偵查中證述、戊○○原審供述及附表三編號１、２戊○○與乙○○之監聽譯文內容，詳如前述，並無戊○○不同意賒欠或乙○○不耐久候，表示取消交易之情形。是乙○○於本院前後審上開證述，顯係事後迴護被告等之詞，核與事實不符，不足採信。
(六)經警於100年6月29日，在嘉義市○○路○○號新凱歐汽車旅館308室內查獲被告丁○○同時，所查扣被告丁○○所有之愷他命十三小包（驗前總毛重128.82公克，包裝塑膠袋重約5.09公克，取0.16公克鑑驗使用而耗失，驗後總毛重128.66公克，總純質淨重約122.49公克）、販賣愷他命所用之電子磅秤一個及所得現金6,800元；於同日在嘉義市○○○路 姚男 住處查獲被告甲○○同時，所查扣愷他命八小包（驗前淨重分別為：4.798公克、4.511公克、4.47公克、0.812公克、
0.778公克、0.767公克、0.765公克、0.132公克，驗後淨重分別為：4.789公克、4.502公克、4.461公克、0.803公克、
0.769公克、0.758公克、0.756公克、0.123公克）等物，經內政部警政署刑事警察局100年9月27日刑鑑字第0000000000號愷他命鑑定書（見2075號交查卷第十四頁）、及高雄醫學大學附設中和紀念醫院100年7月25日高醫附科字第0000000000號函檢附之愷他命檢驗報告八份（見一審卷第二七七至二八五頁），均鑑定為毒品愷他命成分。
三、按愷他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。本件被告等與購毒之乙○○間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之愷他命，且被告丁○○、侯○澤、戊○○均坦承有從中賺取買賣價差，已如上述，堪認被告等販賣愷他命確有營利之意圖甚明。綜上所述，被告丁○○、甲○○、戊○○販賣愷他命行為，事證已臻明確，犯行均堪認定，應依法論科。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品。核被告等附表一編號１、２販賣愷他命行為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪。彼等為販賣而持有第三級毒品淨達二十公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院三十二年上字第一九０五號、七十三年台上字第二三六四號、七十三年台上字第一八八六號等判例意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年台上字第二一三五號判例意旨參照）。查被告丁○○、甲○○與沈男係一同商討後，決議以上開彼此分工之方式一起販賣愷他命，再將所得價款朋分花用，是被告丁○○、甲○○與沈男就附表一編號１、２犯行，均有犯意聯絡及行為分擔；被告戊○○雖係嗣後參與附表一編號１、２販賣行為，依上開說明，被告戊○○與被告丁○○、甲○○、沈男仍應成立共同正犯。被告丁○○、甲○○、戊○○所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段，按被告行為後，兒童及少年福利法已於一００年十一月三十日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第七十條第一項移列為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，並自公布日施行。該條僅屬法律名稱及條次修正，條文內容並未修正，自毋庸為新舊法比較）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。
(一)被告戊○○係000年0月000日生，於附表一編號１、２行為時（一００年四月間），已滿二十歲，為成年人，且其供述：認識沈男，他是蘭潭國中之學生（見一審卷第二五０頁），沈男亦供稱：戊○○知道伊為國中生（見一審卷第二三八頁反面），被告戊○○既知悉沈男係國中生，足見被告戊○○明知沈男為少年至明，被告戊○○與少年沈男共同實施犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段）所定加重其刑。被告戊○○辯護人於本院上訴審辯稱：戊○○與沈男並無共同販賣毒品，不應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段（即修正前兒童及少年福利法第七十條第一項前段）所定加重其刑云云（見本院上訴卷第八一頁反面）。惟被告丁○○於本院上訴審復供稱：四月間伊有拿一支手機（0000000000號）給他（戊○○幫忙接聽）（見本院上訴卷第一七八頁），參以被告戊○○供稱：只有他（丁○○）去高雄、墾丁那兩天，他把手機給我（接聽交易毒品）」。被告戊○○亦承認一００年四月十九日及一００年四月二十九日因丁○○前往高雄、墾丁，遂將手機交予伊，係由其持丁○○之0000000000號行動電話與購買者乙○○之通話內容（見本院上訴卷第一七八頁反面）。參以共犯沈男於原審審理時供稱：「（戊○○有沒有參與輪班）．．就只有去高雄那一次（應為二次）」、「我跟丁○○去高雄玩那一次」、「就分班（輪流顧那支手機），可是正常我們兩個（沈男與甲○○）而已，沒有三個這樣溝通過」、「我們（彼此）知道（接下來交給誰，或是怎麼讓那隻手機保持暢通的狀態），可是就沒有溝通過」等語（見一審卷第二三七頁正反面），足見被告戊○○代為持有系爭手機以聯繫販毒事宜，係因被告丁○○及沈男前往高雄及墾丁時，人不在嘉義，為保持手機聯絡暢通，才交付予戊○○，對於此情，被告戊○○及沈男均了然於胸，此觀上開沈男「我們（彼此）知道（接下來交給誰，或是怎麼讓那隻手機保持暢通的狀態）」之供述自明，尚難謂被告戊○○與沈男無直接之犯意聯絡，被告戊○○辯護人上開所辯：戊○○與沈男並無直接犯意聯絡云云，並無可取。
(二)至被告丁○○係000年0月00日生、甲○○係000年0月0日生，於本件行為時，均未滿二十歲，非成年人，縱有與沈男、姚男等少年共同實施犯罪之情形，亦與上開規定不符，自毋庸依上開規定加重其刑。公訴意旨認應依上開規定加重其刑，尚有誤會。
六、被告丁○○、甲○○、戊○○於偵查（見原審偵聲字第107號卷第十九、二二、二四頁）及審判中均自白上開犯行，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，被告戊○○部分並依刑法第七十一條第一項規定先加後減之（計算結果：丁○○、甲○○最低刑度為有期徒刑二年六月；戊○○最低刑度為有期徒刑三年九月）。另被告丁○○上訴意旨稱：曾主動提供來源「丙○○」之電話供查緝，因而查獲云云；被告戊○○辯護人辯稱：戊○○供出毒品來源「丁○○」因而查獲云云，主張應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑。惟據嘉義市政府警察局函稱：「本局於100年5月9日10時至100年6月6日10時止，依臺灣嘉義地方法院100年聲監字第137號通訊監察書，執行監察對象『俊傑』持用之0000000000門號，復於100年8月24日借提在押被告丁○○製作筆錄時，提示通訊監察譯文，被告丁○○指認並坦承其ｋ他命毒品來源係向『丙○○』購買，惟本案承辦人偵查 佐潘泰元 （現調任本局第二分局偵查隊）偵查結果，未查獲『丙○○』到案。」有該局101年5月23日嘉市警刑大偵一隊字第0000000000號函可參（見本院上訴卷第六六頁）；被告丁○○辯護人請求再查詢：「丁○○曾供出毒品來源，是否因而查獲丙○○。」經嘉義市政府警察局函稱：「丁○○於一００年八月二十四日供出其曾向丙○○購買愷他命毒品一案一節，係警方提示執行通訊監察所獲譯文內容，並非丁○○主動供出。」有該局102年3月6日嘉市警刑大偵一隊字第0000000000號函可參（見本院更一卷第一五九頁）；另嘉義市政府警察局第二分局函稱：「偵辦丁○○販毒案，自99年11月許已發動偵查作為，並於99年12月8日經臺灣嘉義地方法院核發99年度聲監字第452號通訊監察書，對丁○○旗下販毒成員執行實施通訊監察。．．戊○○於100年6月29日所製作之警詢筆錄，為偵辦丁○○販賣毒品執行通訊監察之範圍之部分，無關據此而查獲丁○○。」有該局簡易傳真回復函可稽（見本院上訴卷第一五一頁）。是被告丁○○及戊○○均無因供出毒品來源因而查獲之減免寬典事由。自無依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之適用。
七、原審認被告丁○○、甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟附表一編號１、２所示部分，乃丁○○、甲○○、戊○○與洪男四人共同販賣毒品予乙○○，原審竟僅論處被告丁○○、甲○○成立販賣第三級毒品罪，而對被告戊○○另為無罪之諭知，顯有疏誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不，為有理由。至於被告丁○○指摘原判決量刑過重，雖無足取，但原判決此部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就附表一編號１、２所示部分及定執行刑撤銷改判。爰審酌被告丁○○、甲○○、戊○○不思循正途賺取金錢，為牟取暴利販賣愷他命之犯罪動機、目的；朋分花用所得價款之犯罪手段；丁○○擔任水泥工、與父母及妹妹同住、家中收入不穩定、經濟狀況不好；甲○○平時無業、與祖母、父母、兄弟同住、家中收入不穩定、經濟狀況不好；戊○○擔任搬貨員、與祖母及姐姐同住、父母在外工作、家中收入及經濟狀況不好等生活狀況；均無前案紀錄之素行；均高中肄業之教育程度；販賣愷他命戕害國人健康之犯罪所生危害；犯罪後坦承犯行，尚有悔意；丁○○、甲○○於行為時尚未滿二十歲、戊○○亦僅二十歲，均年紀甚輕，思慮未周等一切情狀，分別量處如附表一編號１、２所示之刑，並分別依序定其應執行之刑為有期徒刑叁年、貳年拾月、叁年拾壹月。本件被告丁○○固為自己之利益上訴（被告甲○○及戊○○則未上訴），惟檢察官亦為被告三人之不利益上訴，故無禁止不利益變更原則之適用（見刑事訴訟法第三百七十條），併予敘明。附表二編號４所示電子磅秤，係供販賣愷他命所用之物，且屬被告丁○○所有，已據被告丁○○供承在卷（見一審卷第一三九頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。附表二編號６所示行動電話，係供附表一編號１、２所示販賣愷他命所用之物，且為被告丁○○所有，據被告丁○○供承明確（見一審卷第一三七頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，被告三人與沈男連帶追徵其價額。販賣第三級毒品所得七百元、五百元（合計一千二百元），依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知被告三人與沈男連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以彼等之財產連帶抵償之。扣案丁○○、甲○○為販賣而持有附表二編號１、２所示愷他命共二十一小包，附表二編號３所示包裝袋，已為本院上訴審判決諭知於二人最後一次犯行宣告沒收（本院上訴判決附表一編號６「於一００年六月間，販賣予 許凱翔 犯行」），此部分則不予宣告沒收。附表編號５所示，非此部分犯罪工具，不予宣告沒收。附表二編號７所示扣案現金6,800元，為販賣愷他命之所得，業據被告丁○○供述明確（見一審卷第一三九頁），自應於執行時由檢察官逕依上開諭知而為沒收，附此敘明。另扣案之其他種類毒品及含有愷他命之香菸（見5759號警卷一八九、一九一、二六一頁），均係被告等供己施用，並非販賣之毒品；被告戊○○處扣得之愷他命及空夾鍊袋（見5759號警卷一九九頁），則係被告戊○○另案供己販賣所用，尚非與被告丁○○、甲○○共同販賣所用，為被告等供明在卷（見一審卷第一三七、一三九頁），且無其他事證認與本部分犯行有何關聯，自不得宣告沒收；公訴意旨認均應予宣告沒收（銷燬），尚有誤會。
十、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第二項、第十九條第一項，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國102年5月29日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官陳義仲法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國102年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬────┬───────┬───┬──────────┬───┐│編│購毒者│時間地點│交易方式│行為人│罪名及宣告刑（含主刑│備註││號│││││及從刑）││├─┼───┼────┼───────┼───┼──────────┼───┤│１│乙○○│100年4月│乙○○撥打黃韋│丁○○│丁○○、甲○○共同犯│即原判││││19日晚上│彥所有交由蔡忠│甲○○│販賣第三級毒品罪，各│決附表││││10時許，│佑持有之000000│沈男│處有期徒刑貳年玖月、│一編號││││在嘉義市│0000號電話聯繫│戊○○│貳年捌月。附表二編號│││││中山路之│後，被告丁○○││４、６所示之物，均沒│││││「大象機│、甲○○、沈男││收；未扣案附表二編號│││││車出租」│、戊○○等人共││６所示之物，如全部或│││││站前店│同販賣700 元愷 ││一部不能沒收時，向其││││││他命予乙○○。││等連帶追徵價額。販賣││││││││毒品所得新臺幣柒佰元││││││││，應與沈男、戊○○連││││││││帶沒收之，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其等││││││││財產抵償之。││││││││戊○○成年人與少年共││││││││同犯販賣第三級毒品罪││││││││，處有期徒刑參年玖月││││││││。附表二編號４、６所││││││││示之物，均沒收。未扣││││││││編號６所示之物，如全││││││││部或一部不能沒收時，││││││││連帶追徵其價額。販賣││││││││毒品所得新臺幣柒佰元││││││││，應與丁○○、甲○○││││││││、沈男連帶沒收之，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其等財產抵償之。││││││││││├─┼───┼────┼───────┼───┼──────────┼───┤│２│乙○○│100年4月│乙○○撥打黃韋│丁○○│丁○○、甲○○共同犯│即原判││││29日，在│彥所有交由蔡忠│甲○○│販賣第三級毒品罪，各│決附表││││嘉義市中│佑持有接聽之00│沈男│處有期徒刑貳年玖月、│一編號││││山路之「│00000000號電話│戊○○│貳年捌月。附表二編號│││││大象機車│聯繫後，被告黃││４、６所示之物，均沒│││││出租」站│韋諺、甲○○、││收；未扣案附表二編號│││││前店│沈男、戊○○等││６所示之物，如全部或││││││人被同販賣500││一部不能沒收時，向其││││││元愷他命予 洪偉 ││等連帶追徵價額。販賣││││││鈞。││毒品所得新臺幣伍佰元││││││││，應與沈男、戊○○連││││││││帶沒收之，如全部或一││││││││部不能沒收時，以其等││││││││財產抵償之。││││││││戊○○成年人與少年共││││││││同犯販賣第三級毒品罪││││││││，處有期徒刑參年玖月││││││││。附表二編號４、６所││││││││示之物，均沒收；未扣││││││││編號６所示之物，如全││││││││部或一部不能沒收時，││││││││連帶追徵其價額。販賣││││││││毒品所得新臺幣伍佰元││││││││，應與丁○○、甲○○││││││││、沈男連帶沒收之，如││││││││全部或一部不能沒收時││││││││，以其等財產抵償之。││││││││││└─┴───┴────┴───────┴───┴──────────┴───┘附表二：（沒收物品）┌──┬────┬──────┬────────┬─────┐│編號│物品│數量│用途│備註│├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│１│愷他命│13小包，驗前│所查獲被告丁○○│應依刑法第││││總毛重128.82│、甲○○販賣之第│38條第1項││││公克（包裝塑│三級毒品，經警於│第1款規定││││膠袋重約5.09│100年6月29日，在│沒收││││公克），取0.│嘉義市○○路○○號│││││16公克鑑驗使│新凱歐汽車旅館│││││用而耗失，驗│308室內查扣│││││後總毛重128.││││││66公克，總純││││││質淨重約122.││││││49公克│││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│２│愷他命│8小包，驗前│所查獲被告丁○○│應依刑法第││││淨重分別為：│、甲○○販賣之第│38條第1項││││4.798公克、│三級毒品，經警於│第1款規定││││4.511公克、│100年6月29日，在│沒收││││4.47公克、│嘉義市○○○路姚│││││0.812公克、│男住處查扣│││││0.778公克、││││││0.767公克、││││││0.765公克、││││││0.132公克，││││││驗後淨重分別││││││為：││││││4.789公克、││││││4.502公克、││││││4.461公克、││││││0.803公克、││││││0.769公克、││││││0.758公克、││││││0.756公克、││││││0.123公克│││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│３│上開毒品│21個│被告丁○○、侯宇│應依毒品危│││之外包裝││澤所有，用以盛裝│害防制條例│││袋││上開愷他命，係供│第19條第1│││││販賣第三級毒品所│項規定沒收│││││用之物，經警於10││││││0年6月29日，分別││││││在嘉義市○○路00││││││號新凱歐汽車旅館││││││308室內、嘉義市││││││ 吳鳳南 路姚男住處││││││查扣││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│４│電子磅秤│1臺│被告丁○○所有，│應依毒品危│││││用以分裝上開愷他│害防制條例│││││命，係供販賣第三│第19條第1│││││級毒品所用之物，│項規定沒收│││││經警於100年6月29││││││日，在嘉義市○○││││││路00號新凱歐汽車││││││旅館308室內查扣││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│５│00000000│1具（含SIM卡│被告丁○○所有，│應依毒品危│││00號行動│1張）│於附表一編號5、6│害防制條例│││電話││用以聯繫販賣愷他│第19條第1│││││命，係供販賣第三│項規定沒收│││││級毒品所用之物，││││││未扣案，惟無證據││││││證明業已滅失││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│６│00000000│1具（含SIM卡│被告丁○○所有，│應依毒品危│││00號行動│1張）│於附表一編號20、│害防制條例│││電話││24、25、28至32用│第19條第1│││││以聯繫販賣愷他命│項規定沒收│││││，係供販賣第三級││││││毒品所用之物，未││││││扣案，惟無證據證││││││明業已滅失││├──┼────┼──────┼────────┼─────┤│７│現金│6,800元│被告丁○○所有，│應於執行時│││││販賣愷他命所得，│由檢察官逕│││││經警於100年6月29│依上開各該│││││日，在嘉義市○○│諭知而為沒│││││路00號新凱歐汽車│收│││││旅館308室內查扣││└──┴────┴──────┴────────┴─────┘
附表三┌───┬─────┬───────────────────┬────────┐│編號│時間│內容摘要│備註│├───┼─────┼───────────────────┼────────┤│││A： 安怎 。│撥打者：Ｂ乙○○││││B：昨天打給你都不接。│（0000000000）││││A：你又沒用你電話、不熟識的我不、你在│接聽者：Ａ戊○○│││100.04.19│幹麻？。│（0000000000）│││(16:30:16)│B：等下要上班了。│【基地台：嘉義市││││A：你要前站還是後站○○○區○○○路000││││B：前站。│號】（嘉市警刑偵│││││一字第0000000000│││││號卷P91│││││││├─────┼───────────────────┼────────┤││100.04.19│【簡訊】│乙○○使用000000││１【買│(23:28:44)│看到打給我消轟│000號（申登人：││家洪偉│││ 盧添財 ）傳簡訊給││鈞，編│││戊○○【基地台：││號１】│││嘉義市○區○○路│││││000號】（同上卷│││││頁）│││││││├─────┼───────────────────┼────────┤│││B：你在那裡？過來找我。│││││A：這支誰的電話？│撥打者：Ａ戊○○││││B：我七仔的。│（0000000000）││││A：去那裡找你？│││││B：我在友愛路、過2天再給你(欠毒款)。│接聽者：Ｂ乙○○│││100.04.19│A：你不是在上班？│（0000000000）│││(23:29:12)│B：下班了。可能明天就給你了│││││A：你要給我700。│【基地台：嘉義市││││B：不是啦、我要大的○○○區○○路○○○號││││A：哦、你之前還差我200。│】（同上卷頁）││││B：就做一次給你。│││││A：明天。│││││B：17。│││││A：我叫人打給你。││├───┼─────┼───────────────────┼────────┤│││Ｂ：偎。│撥打者：Ｂ乙○○│││100.04.29│Ａ：偎，我風ㄟ│（0000000000）│││(00:03:35)│Ｂ：你另外那個朋友電話幾號？│接聽者：Ａ戊○○││││Ａ：怎樣？│（0000000000）││２【買││Ｂ：沒有啦，他有跟你在一起嗎？│││家洪偉││Ａ：有啊。│【基地台：嘉義市││鈞，編││Ｂ：不然，你來後庄找我○○○區○○路○○號0││號２】││Ａ：哪裡？│樓之1電梯機房內││││Ｂ：湯野。│】（同上卷P92）││││Ａ：歐，好。│││├─────┼───────────────────┼────────┤│││Ｂ：偎，你要到了嗎？│撥打者：Ｂ乙○○│││100.04.29│Ａ：要到了，剛剛很多人打啦。│（0000000000）│││(00:39:38)│Ｂ：你到了，打我的電話。│接聽者：Ａ戊○○││││Ａ：好。│（0000000000）│││││【基地台：嘉義市││││○○區○○路○段│││││000號00樓】（同│││││上卷P93）│││││││├─────┼───────────────────┼────────┤│││Ｂ：偎，到了嗎？│撥打者：Ａ戊○○│││100.04.29│Ａ：湯野喔。│（0000000000）接│││(00:48:00)│Ｂ：對啦。我出去。│聽者：Ｂ乙○○（││││Ａ：好。│0000000000）│││││【基地台：嘉義市││││○○區○○路○○○號│││││】（同上卷頁）││││││└───┴─────┴───────────────────┴────────┘