裁判字號：最高法院103年台上字第443號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四四三號上訴人 田元貴 選任辯護人 楊志航 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十月二十九日第二審判決（一０二年度上訴字第一二四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０一年度偵字第一００五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人田元貴有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而維持第一審論處其犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑），及犯非法持有子彈罪刑之判決，駁回其第二審上訴。
上訴意旨略稱：㈠、依警員製作之職務報告及相關資料記載，足認檢警對上訴人僅有「持有槍械」之嫌疑，而無任何「改造槍械」之積極證據存在，是關於「持有」或「改造」部分，當均有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首規定之適用；證人即警員 黃三井 製作之職務報告應無證據能力，黃三井證述搜索查扣之過程，與上訴人供述之過程不相一致，足認黃三井之證言不足採信，原審予以採納，顯屬採證違誤。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項明確規定原住民之「自製獵槍」應予除罪，法律就「自製獵槍」未為任何形式上限制，亦未授權主管機關就「自製獵槍」之槍枝功能為限制管理。上訴人係布農族原住民，已自白持有自行組裝之獵槍及拾獲之紀念彈，應有該除罪規定之適用。原審認為內政部民國102年3月25日內授警字第0000000000號函文屬鑑定報告之範疇，將該槍是否「自製獵槍」交由其他機關認定，當有違法。㈢、上訴人歷次偵審均供述拾獲之子彈後，主觀上認知為紀念用之紀念彈，明顯不知道該子彈有殺傷力。原判決就上訴人主觀上如何明知該子彈具有殺傷力，未予論述，亦未審酌有無得適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項之未遂規定，有理由不備、不適用嚴格證據法則及未盡調查證據之責之違誤。
㈣、上訴人於警詢供述改造手槍之槍管是向「 阿強 」購買的， 鍾志強 已被判處罪刑，當有同條例第十八條第四項自白減輕其刑之適用。原審對此未予論述與調查，有不適法則及調查未盡之違法云云。
惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之自白，黃三井、 黃名吉 之證言，內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部警政署函、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、照片、扣案手槍與子彈、職務報告等證據資料，資以認定上訴人於九十五年底，在南投縣某山上拾獲具有殺傷力之非制式子彈一顆，即未經許可而持有。另於九十八、九十九年間，在雲林縣虎尾鎮以新台幣二至三萬元價格向綽號「阿強」之男子購入已貫通之金屬槍管一支，至彰化縣彰化市○○鎮某玩具模型店購入不具殺傷力之仿半自動手槍一支後，將該金屬槍管換裝在仿半自動手槍上，改造成可發射子彈具有殺傷力之手槍，嗣為警搜索查扣等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就警員如何因對鍾志強及上訴人實施通訊監察，聽到上訴人談論去買子彈之對話，才懷疑上訴人持有子彈，也聽到上訴人與鍾志強互通有關改造手槍的購買零件的問題，懷疑上訴人與鍾志強一起改造槍械，但監聽上訴人之電話時聽不到相關改造槍的狀況，方申請搜索票前往搜索有無零件或工具，可見檢警早已對上訴人改造槍械及非法持有子彈產生懷疑，並列為偵查對象，縱上訴人於搜索時主動提出扣案手槍，其製造槍械或持有子彈之犯行，仍不合於自首規定，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。上訴意旨徒憑己意，認為應符合自首要件，指摘原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，犯該條例之罪者，須於偵查或審判中自白本身之犯行，並因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之全部來源及去向，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始得減輕或免除其刑。依原判決之認定，本件係警員懷疑鍾志強製造、販賣槍械，對鍾志強實施通訊監察，因而查獲鍾志強。則上訴人雖自白製造該手槍之槍管購自鍾志強，及自白持有子彈，然鍾志強並非因上訴人之自白而查獲，亦無因而防止重大危害治安事件發生之情形，自不符減免之要件。原審未適用前開規定減輕或免除其刑，並無違法。㈢、黃三井製作之職務報告係審判外之書面陳述，原判決已說明當事人及辯護人對此職務報告之證據能力迄未聲明異議，審酌其作成情形認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定應有證據能力之理由。況原判決係依憑上揭諸多證據而認定上訴人有本件犯行，縱除去此職務報告，本件仍應為同一認定，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據此為上訴第三審之理由。㈣、槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，無不可用於獵殺動物，故同條例第二十條第一項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍、魚槍，或漁民自製之魚槍」為限，即所謂「原住民自製之獵槍」，應解為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、持有之自製簡易獵槍」。即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之簡易長槍，始與立法本旨相契合。本件上訴人製造之槍枝，依上揭鑑定書及照片所示，明顯係攜帶方便之短柄改造「手槍」，經鑑定結果具有殺傷力，原審因認非屬「原住民自製獵槍」之範疇，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，不容任意指摘為違法。㈤、其餘上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，對原審取捨證據、證據證明力判斷之職權行使，任憑己見，漫指為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官吳燦法官張惠立法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十八日
v