裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3005號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3005號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告賴文安上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第1087號，中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度毒偵字第2647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告賴文安（下稱被告）前於㈠民國88年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒聲字第2667號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年1月13日執行完畢釋放，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1297號為不起訴處分確定；㈡又於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2124號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以89年度毒聲字第2451號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並提起公訴，其中強制戒治部分，自89年11月3日起執行強制戒治，嗣經同法院以90年度毒聲字第703號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年4月13日停止戒治，嗣又經同法院以90年度毒聲字第2061號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，起訴部分則經同法院以89年度簡字第1027號判決判處有期徒刑3月確定，於91年2月8日執行完畢；㈢又於91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第4023號裁定令其入戒治處所施以強制戒治1年，並提起公訴，其中強制戒治部分，自91年12月4日起執行強制戒治，於92年12月3日強制戒治執行完畢，起訴部分則經同法院以92年度易字第140號判決判處有期徒刑5月確定；㈣其間曾於89年間因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以89年度交簡字第150號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，嗣經撤銷緩刑；㈤又於92年間因贓物案件，經臺灣士林地方法院以92年度士簡字第318號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈢、㈤2罪，嗣經臺灣士林地方法院以92年度聲字第825號裁定應執行有期徒刑8月；㈥又於92年間因偽造貨幣案件，經本院以93年度上訴字第2125號判決判處有期徒刑3年4月，上訴後經最高法院以93年度台上字第5760號判決上訴駁回確定，上開㈢、㈣、㈤、㈥，自92年12月4日起接續執行，於96年3月23日假釋出監（縮刑期滿執畢日期為97年4月16日），嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年24日，惟上開㈢、㈣、㈤所示3罪，復經臺灣士林地方法院以98年度聲減字第53號裁定分別減為有期徒刑2月又15日、3月15日、2月，再與上開㈥所示之不應減刑之偽造貨幣案件所處有期徒刑3年4月，裁定應執行有期徒刑4年，減刑後，前述撤銷假釋之殘刑變更為有期徒刑5月9日。㈦又於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第4253號判決判處有期徒刑5月確定；㈧又於97年間因持有第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第2403號判決判處有期徒刑3月確定；㈨又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第2028號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈦、㈧、㈨所示3罪，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2374號裁定應執行有期徒刑10月，並與前開殘刑5月9日接續執行，於99年2月12日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年11月8日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○街○○號4樓之居處內，以將海洛因置入玻璃球管吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣於100年11月9日下午5時30分許，為警在新北市○○區○○路與城林路口查獲，經採集其尿液檢體送驗結果呈嗎啡陽性反應，始知上情。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。又實質上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故案件曾經判決確定者，應為免訴判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨可供參照。
三、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序時供承不諱，並稱：伊施用海洛因的方式是將海洛因和甲基安非他命一起放在玻璃球混和施用，伊本身沒有直接單獨施用海洛因，可能是伊施用甲基安非他命時有摻入海洛因，才會驗到等語（見原審訴字卷第32頁）。經查：
㈠被告於100年11月9日晚間6時30分許為警所採尿液，經送
台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，發現確有安非他命類及鴉片類之陽性反應，有臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）中和第二分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司100年11月18日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第29918號卷第14頁、第43頁）。被告雖於原審法院101年度簡字第704號案件訊問時矢口否認有為本件施用第一級毒品之犯行（見原審法院簡字卷第29頁反面），惟其既已於原審準備程序時就其於前開時、地施用第一級毒品之犯行坦承不諱，且被告於100年11月9日為警查獲後僅採取尿液鑑驗1次，在卷內別無其他積極證據足資證明被告所言與事實不符之情形下，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之解釋，是本件自應認定被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次，合先敘明。㈡被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11
月8日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○街○○號4樓之居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球管吸食器內加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於
100年11月9日下午5時30分許，為警在新北市○○區○○路與城林路口查獲之犯罪事實，業經原審法院於101年3月21日以101年度簡字第704號判決判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並於101年4月13日確定在案，有上開案件刑事卷宗及本院被告前案紀錄表在卷可憑。而本件被告涉犯施用第一級毒品之犯罪事實，與上開已確定在案之施用第二級毒品之犯罪事實，犯罪時間、地點均同一，顯與前開確定判決認定之犯罪事實相同。又本件被告既係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪，應認具有想像競合犯之裁判上一罪關係，屬同一案件。而被告施用第一級毒品之犯罪事實，既與其施用第二級毒品犯行有上開想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，則原審法院101年度簡字第704號確定判決之效力，自亦應及於被告本件被訴之施用第一級毒品犯行部分。至公訴人雖主張被告嗎啡驗出量偏高，不可能是少量摻雜施用云云，惟查，被告於100年11月9日晚間6時30分許為警所採尿液經送驗結果，其嗎啡含量雖達1,822ng/mL，超出衛生署公告閾值300ng/mL，有前開濫用藥物檢驗報告附卷可參，然上開檢驗結果會隨服用毒品之時間、純度、使用頻率、身體狀況、代謝速率、飲水量、排泄尿液次數、排尿間隔時間等諸多因素影響，此有法務部法醫研究所101年8月6日法醫毒字第10100034940號函在卷可憑（見本院訴字卷第39頁），是無從僅憑前開檢驗結果推算被告施用第一級毒品之數量，公訴人前開所指，尚難逕為不利被告之認定。從而，原審法院101年度簡字第704號確定判決之效力，既應及於被告本件被訴之施用第一級毒品犯行部分，揆諸上揭法條及判例意旨，自應就本件為免訴之諭知。
四、原審以被告本件被訴之犯罪事實均為原審法院101年度簡字第704號確定判決既判力效力所及，而就本件為免訴判決之諭知，核其認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於原審法院101年度簡字第704號審理中矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，然於本案審理中始供稱其本身並未直接單獨使用海洛因，可能是其施用甲基安非他命時有摻入海洛因，才會驗到云云，是其所為之供詞反覆，且被告並非一開始即承認其施用第一級毒品係與第二級毒品共同施用，參諸其事後始提及於玻璃球摻入海洛因等情，是原審任意採信被告事後卸責之詞，逕為被告有利之認定，顯有違經驗法則及論理法則。㈡第一級毒品海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生鎮靜、安眠作用；反觀第二級毒品甲基安非他命為中樞神經興奮劑，施用後則發生亢奮、覺醒作用，二者之藥性迵異，效用亦截然相反，顯少混同施用之理；再徵之施用海洛因多以注射、或以香煙沾食之方式為之，殊無將之置於玻璃球中燃燒，再吸其煙霧之方式施用之，被告自不可能以上述方法同時施用毒品海洛因及甲基安非他命，因認被告此施用第一級毒品部分與前揭論罪科刑部分應絕無想像競合之裁判上一罪之關係，原審徒以「罪證有疑，利於被告」之空泛法則，而為被告有利之認定，其所為免訴判決，亦嚴重背離經驗法則，殊不足取。㈢另公訴人針對「第一級毒品海洛因可否置入玻璃球並燒烤吸食煙霧之方式施用？」，以及「就卷附濫用藥物檢驗報告所呈現之嗎啡濃度，得否反推被告施用第一級毒品海洛因之可能用量，又被告自稱施用第二級毒品甲基安非他命時不慎摻雜極微量之第一級毒品海洛因，是否合於通常實驗分析之判斷？」等問題，聲請原審法院分別函詢法務部法醫研究所及台灣檢驗科技股份有限公司，然原審就此攸關本件被告刑罰權是否成立之點未予調查，即率爾採信被告之辯詞，且亦未於判決理由中說明不予調查之理由，亦有應調查證據未予調查與判決理由不備之違誤等語，指摘原判決不當。惟查：㈠被告雖有公訴人上開所指供詞不一之情形，然被告於100年11月9日為警查獲後僅採取尿液鑑驗1次，又別無其他積極證據足資證明被告所言與事實不符，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之解釋；且被告本件被訴之施用第一級毒品犯行部分，與上開已確定在案之施用第二級毒品之犯罪事實，其犯罪時、地均同，應認具有想像競合犯之裁判上一罪關係，屬同一案件一節，已如前述。㈡按第一級毒品海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；第二級毒品甲基安非他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象；實務上經常發現吸毒者將以上二種毒品混合施用，藉由不同藥理作用之綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受，此為本院職務上所知悉之事項，且無證據顯示前開二種毒品不能同時施用。㈢又「海洛因及甲基安非他命經燒烤產生之煙霧可經由口鼻黏膜吸收進入血液中，依文獻報告海洛因摻入香煙中吸用，其產生效果與血管注射之結果類似，惟摻入香煙吸用方式較血管注射方式所耗用毒品量較多。混合海洛因及甲基安非他命摻入香煙中吸用、置入吸食器燒烤，或採注射針筒注射血管等施用方式皆可達到施用毒品之效果」等情，有法務部法醫研究所97年3月11日法醫毒字第0970001133號函附卷可稽（見本院卷第21頁），是第一級毒品海洛因確係可以燒烤吸食煙霧方式施用。綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國101年10月31日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官曾德水法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國101年10月31日