裁判字號：臺灣彰化地方法院100年勞簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：給付資遣費
臺灣彰化地方法院民事判決100年度勞簡上字第7號上訴人大鎣五金股份有限公司法定代理人 楊再興 訴訟代理人 楊振裕 律師被上訴人 李榮權
弄8號訴訟代理人 薛任智 律師上列當事人間請求起付資遣費事件，上訴人對於中華民國100年7月25日本院彰化簡易庭100年度彰勞簡字第5號第一審判決提起上訴，本院於民國101年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣272,160元及遲延利息部分，暨該部份假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔10分之7，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人自民國82年2月12日起任職於上訴人公司，自86年9月1日起每月之工資為新台幣21,900元，任職期間克盡職責。詎上訴人於98年間在正常運作下，故意不安排工作予被上訴人，致被上訴人在該年度僅工作50餘日，獲得工資51,510元。及至99年3月1日，竟於未事先告知及徵得被上訴人同意之情形下，逕以減縮人事為由，片面終止與被上訴人間之勞動契約，並將被上訴人之勞工保險退保。依法上訴人即應給付預告期間工資及資遣費於被上訴人，然經被上訴人向彰化縣政府申請勞資爭議協調，上訴人仍拒絕給付。
(二)被上訴人繼續工作三年以上，依法上訴人應給付30日之預告期間工資21,900元於被上訴人。又上訴人為因應勞工退休金條例之實施，曾於94年7月間要求被上訴人選擇新制，故被上訴人依新、舊制所得領取之資遣費如下：
1、舊制：勞動基準法第17條規定，僱主依同法第11條或13條但書規定終止勞動契約者，勞工在同一僱主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，以發給勞工資遣費。則被上訴人自82年2月12日起至94年6月30日止計12年5月之資遣費即為271,925元（計算式：21,900元×﹝12＋5/12﹞×1＝271,925元）。
2、新制：勞工適用勞工退休金條例之退休制度者，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。因此，被上訴人自94年7月1日起至99年3月1日止計4年8月之資遣費即為51,100元（計算式：21,900元×﹝4＋8/12﹞×0.5＝51,100元）。
3、以上新、舊制資遣費合計為323,025元。
(三)上訴人稱被上訴人以詐騙方式使上訴人開具離職證明書等語，並不實在。如果上訴人未解僱被上訴人，為何在99年3月份將被上訴人之勞工保險退保？就被上訴人言，被退保即屬非自願離職，因而要求上訴人開立離職證明書，以領取失業給付。又上訴人經營事業多年有成，豈有可能不知開立非自願離職證明書之法律效果，故兩造間勞動契約業經上訴人終止，至為明顯。再者，上訴人於98年間以遭逢金融風暴緊縮業務為由，要求被上訴人共體時艱，暫時停止上班，不取領薪資，致被上訴人於該年度僅領得薪資51,510元，生活陷於因頓。99年間上訴人公司業務隨景氣好轉而恢復正常，但上訴人卻又以被上訴人身體不好、公司業務量不夠為由，拒絕被上訴人工作。被上訴人為維繫生活，因向上訴人哀求如果不讓被上訴人工作，希望能開立離職證明書供被上訴人申請失業救濟。故上訴人稱被上訴人離職事實發生日前6個月無工作未領取工資等語，不過係上訴人為求逼退被上訴人而刻意不發放工資所致。上訴人將拒絕給付工資之事實，作為其不發放資遣費之依據，似有權利濫用及違反誠信原則之嫌。此外，上訴人公司法定代理人係先向被上訴人告知，要退被上訴人之勞保，被上訴人表示不願意後，才又詢問被上訴人是否辦理退休。
(四)爰依勞動基準法第16條第3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，提起本訴，求為判決上訴人應給付被上訴人344,925元（舊制資遣費271,925元＋新制資遣費51,100元＋預告期間工資2,1900元)，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：
(一)被上訴人於96年7月至97年2月間因口腔癌開刀，休養8個月，至97年3月初方銷假上班。當時其身體非常虛弱，無法正常工作，上訴人為其安排較輕便之工作，並同意其定期返回醫院治療或在家修養。98年間全球金融海嘯，景氣衰退，上訴人公司業績嚴重下滑35%，工作量不足，導致員工須輪流休假，亦有員工相繼離職。被上訴人因無法勝任正常之工作，98年度僅出勤50天。99年2月中旬，上訴人法定代理人以電話向被上訴人表示，現尚無其適任之工作可為安排，其是否考慮辦理退休，申請勞保退休金。數日後被上訴人來電表示，其要辦理退保，以申請失業救濟金。雖經上訴人公司法定代理人告知其退保後，即無法協助其辦理申請退休金，被上訴人仍表示其申請失業救濟後，尚可加入職業工會，再申請退休金。上訴人於其要求下，遂於同年2月底為被上訴人辦理退保。嗣被上訴人一再請託，並強調僅係向政府申請失業救濟，上訴人才出具非自願離職證明書予被上訴人。
(二)兩造間之勞動契約尚未終止，上訴人並無辭退被上訴人，不生資遣費及預告期間工資給付之問題：
1、如上所述，上訴人係因被上訴人騙稱其欲向政府申請失業救濟，需上訴人出具非自願離職證明書，以利其申請，致陷於錯誤而出具非自願離職證明書予被上訴人，並未終止兩造間之勞動契約。此由證人 黃雅惠 到庭證稱：「（問：離職證明書是否你所寫？）當時我在場，雇主問被上訴人問他是否符合辦理退休，如果符合條件希望被上訴人可以辦理退休，被上訴人他說他要回去查查看，後來隔了幾天，我問被上訴人查詢的結果，被上訴人跟我說要辦理退休是符合資格的，但是現在太早辦理，他的退休金會比較少，所以他說要辦就先辦理失業給付，因為這算是增加的錢，我有跟他說我開這張離職證明就要離開公司。被上訴人他有去求證，但是被上訴人還是說好，他要辦理...。」、「非自願離職證明書並不是老闆要求我寫的。」等語，可為證明。是不能僅據上訴人出具非自願離職證明書，即認被上訴人符合請領資遣費及預告期間工資之要件。
2、又被上訴人持非自願離職證明書向彰化縣就業服務站申辦失業救濟金時，該站承辦人員 聶志偉 曾向上訴人公司詢問，當時上訴人即要被上訴人返回公司上班，並請聶志偉代為傳達，足見上訴人於當時已明確表示無辭退被上訴人之意思，兩造間之勞動契約自無終止情形。
(三)上訴人出具之非自願離職證明書，業已撤銷，被上訴人請求資遣費及預告期間工資，亦屬無據：
1、上訴人於被上訴人持上開離職證明書向彰化縣就業服務站辦理申請時，經該站人員聶志偉詢問後，既已明確表示要被上訴人返回公司上班，並應聶志偉之要求，正式繕打「本公司將請李榮權先生（Z000000000）回來上班，離職證明取消」之書面內容後，郵寄至彰化縣就業服務站收受，亦可知上訴人早在被上訴人提出上開離職證明書申請失業救濟時，即已撤銷遭詐欺之意思表示，此並據證人黃雅惠證稱：（問：你們後來有無打電話給就業務站取消非自願離職證明書？）有，就業服務站要我們用正式的書面取消，我們有寄書取消。」，證人聶志偉證稱：「後來上訴人公司直接找我們希望撤銷這張非自願離職證明書，因為公司要找被上訴人回去公司上班。」、「（問：你有無求上訴人公司要以正式的公文來申請撤銷非自願離職證明書？）有，我有收到公文，公文上面寫要撤銷被上訴人的非自願離職證明書，因為希望被上訴人回去公司工作。」各等語在卷。
2、依民法第114條規定，上訴人遭詐欺之意思表示，即因撤銷而自始無效。故被上訴人辯稱兩造之勞僱關係在上訴人簽立非自願離職證明書當時已經結束，不會因為上訴人片面撤銷非自願離職證明書而回復等語，即無可取。尤其，非自願離職證明書乃上訴人單方面所作成，並非雙方共同作成之協議或契約，上訴人自得依據事實單方面撤銷該證明書。況上訴人出具非自願離職證明書之真意，非在辭退被上訴人，更不發生法律效力。
(四)被上訴人主張平均工資為21,900元，並無根據：
1、所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數；而所謂工資，係指因工作而獲得之報酬，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。
被上訴人主張其平均工資為21,900元，不但無任何資料佐證，更未提出具體之計算方式，實無從證明為實在。
2、被上訴人自98年1月起至99年2月止，因身體狀況不佳，經常未出勤工作，總計出勤68.19日。是以，本件縱有被上訴人所主張非自願離職之事實，則因從被上訴人主張兩造終止勞動契約之日起，往前計算6個月，即98年9月至99年2月間，被上訴人均未工作領薪，故其平均工資即為0元，而非21,900元。
(五)綜上所述，上訴人並無被上訴人所主張勞動基準法第11條、13條但書之事由，且被上訴人之平均工資為0元，亦無資遣費及預告期間工資可為領取。是被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間工資，為無理由。原判決未遑詳查，遽採被上訴人片面主張，為不利於上訴人之認定，即有違誤，難昭人信服，應無可維持等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人344,925元，及自100年3月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人自82年2月12日起受僱於上訴人，依勞工保險被保險人投保資料表記載，被上訴人自86年9月1日起，至99年3月1日退保日止，投保薪資為21,900元，依扣繳憑單記載，被上訴人自98年2月至同年8月之薪資給付總額為51,510元。
(二)上訴人有出具離職證明書予被上訴人，該證明書記載被上訴人離職當月工資為21,900元，離職日為99年3月1日，離職原因為勞動基準法第11條第4款（業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置）。
(三)被上訴人有選擇適用勞工退休金新制。
(四)上開兩造不爭執事項，並有勞工保險被保險人投保資料表、被上訴人98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、離職證明書、勞資爭議協調會會議紀錄、上訴人公司及分公司基本資料查詢明細等件附卷可稽，應認為真正。
五、被上訴人主張上訴人於99年3月1日未事先告知及徵得被上訴人同意，即逕以減縮人事為由，片面終止其與被上訴人間之勞動契約，應給付預告期間工資及資遣費於被上訴人等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件兩造之爭點乃為：
(一)上訴人有無依勞動基準法第11條第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約？上訴人於99年3月1日出具離職證明書予被上訴人，是否為被上訴人所騙？(二）被上訴人之平均工資是否為21,900元？(三)被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資，有無理由？茲分述如下：
(一)上訴人有無依勞動基準法第11條第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約？上訴人於99年3月1日出具離職證明書予被上訴人，是否為被上訴人所騙？
1、被上訴人之勞工保險業經上訴人於99年3月1日辦理退保，上訴人復出具離職證明書予被上訴人，載明被上訴人係因勞動基準法第11條第4款規定（業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置）而非自願離職之事實，已如前述，且上訴人公司於100年3月10日在勞資爭議協調會時又表示：在98年度因流失一個合作已久之廠商，故才無適當工作可做安排，於本件原審時亦陳稱98年間全球金融海嘯，景氣衰退，上訴人公司業績嚴重下滑35%，工作量不足，導致員工須輪流休假，亦有員工相繼離職各等語，可知被上訴人乃因上訴人公司有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置而非自願離職。又證人即實際填寫上開離職證明書之上訴人公司會計黃雅惠到庭證稱其老闆（即上訴人公司法定代理人楊再興）曾詢問其是否可以將被上訴人辦理退保等語，足見上訴人確係出於退保之意而將被上訴人之勞工保險辦理退保。再者，上訴人既將被上訴人之勞工保險辦理退保，且被上訴人亦未請領老年給付，則依勞工保險條例第11條及勞工保險條例施行細則第16條第2項有關勞工保險之投保單位於其所屬勞工離職時，應辦理退保之規定，上訴人自係因被上訴人離職而將被上訴人之勞工保險辦理退保。因此，若非被上訴人確已離職，上訴人當不可能將被上訴人之勞工保險辦理退保。此外，上訴人公司於72年1月26日經核准設立，此有公司及分公司基本資料查詢明細足據，其經營事業迄今已非短暫，衡諸常情，對於勞工究係自願離職或非自願離職，攸關勞工得否請領失業給付及主管機關是否須付出一定社會資源等情事，應知之甚明，實無不了解非自願離職之意義及其法律效果，而於離職證明書上隨意勾填「非自願離職」之理。綜上所述，堪認上訴人已依勞動基準法第11條第4款規定，於99年3月1日以意思表示終止其與被上訴人間之勞動契約，而解僱被上訴人，始將被上訴人之勞工保險辦理退保，並出具非自願離職證明書予被上訴人無訛。上訴人辯稱其未辭退被上訴人，並無終止兩造間之勞動契約等語，不足採信。
2、上訴人雖又辯稱其係因被上訴人騙稱欲向政府申請失業救濟，需上訴人出具非自願離職證明書，致陷於錯誤而出具非自願離職證明書予被上訴人，並舉證人黃雅惠證述：「（問：離職證明書是否你所寫？）當時我在場，雇主問被上訴人問他是否符合辦理退休，如果符合條件希望被上訴人可以辦理退休，被上訴人他說他要回去查查看，後來隔了幾天，我問被上訴人查詢的結果，被上訴人跟我說要辦理退休是符合資格的，但是現在太早辦理，他的退休金會比較少，所以他說要辦就先辦理失業給付，因為這算是增加的錢，我有跟他說我開這張離職證明就要離開公司。被上訴人他有去求證，但是被上訴人還是說好，他要辦理...。」、「非自願離職證明書並不是老闆要求我寫的。」等語為證。然上開證人黃雅惠之證詞，僅陳稱被上訴人為請領失業給付，請求上訴人開立非自願離職證明書而已，並無述及被上訴人有何施用詐術，致上訴人陷於錯誤之情事。且被上訴人係經上訴人解僱，為非自願離職，其請求上訴人開立非自願離職證明書，俾依就業保險法請領失業給付，稽諸勞動基準法第19條規定，本即為其權利之行使，亦無詐騙上訴人之可言。是上訴人此部分所辯，亦非可採。
3、上訴人於被上訴人持前揭非自願離職證明書向就業服站申請失業給付後，雖曾以書面向就業服站表示撤銷該非自願離職證明書，此經證人聶志偉證述在卷。但離職證明書僅為勞動契約終止之證明而已，兩造間之勞動契約既經上訴人以意思表示終止，該契約即向將來失去效力，自無從僅因上訴人單方之意思將離職證明書撤銷，而使契約回復效力。況被上訴人並未詐騙上訴人開立非自願離職證明書，已如前述，上訴人自亦不得以意思表示被詐欺為由，撤銷該非自願離職證明書。故上訴人辯稱其已撤銷遭被上訴人詐欺而出具非自願離職證明書之意思表示等語，亦無從憑取。
(二)被上訴人之平均工資是否為21,900元？查被上訴人自98年2月至同年8月僅出勤50.5日，薪資總額為51,510元，然從同年9月起，迄至99年2月止，則均無工作，每月薪資皆為0元，此有兩造不爭執真正之被上訴人98年、99年度出勤表及98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷足據。則被上訴人於99年3月1日為上訴人解僱前六個月內即無任何薪資所得，無從依勞動基準法第2條第4款規定計算其平均工資。是以，被上訴人憑勞工保險被保險人投保資料表之記載，主張其平均工資為21,900元，固屬無據。惟上訴人公司於98年間因全球金融海嘯，景氣衰退，並流失廠商，工作量不足，業績嚴重下滑35%，致員工須輪流休假，亦有員工相繼離職等情，既已述之如前，堪認被上訴人於99年3月1日前六個月內無任何薪資所得，應係上訴人公司工作量不足，員工須輪流休假，而不能正常工作所致。此種情形，顯不可歸責於被上訴人，其不利益不應由被上訴人承擔，方符誠信原則。因此，上訴人辯稱被上訴人之平均工資為0元，顯非可採。本院斟酌民法第487條有關僱用人受領遲延，受僱人仍得請求報酬之規定，及工資乃勞工及其家屬維持生活、生命之所需，勞動基準法第21條第1項但書並定有基本工資之限制等情，認應以基本工資為被上訴人自98年9月至99年2月間每月之工資，始為公允。而上開期間之基本工資為17,280元，故被上訴人之平均工資即為17,280元。
(三)被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資，有無理由？
1、按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
4、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時；又雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：3、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；另雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：1、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費。2、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第11條第4款、第16條第1項第3款、第3項及第17條分別定有明文。
2、被上訴人自82年2月12日起受僱於上訴人，已繼續工作3年以上，然上訴人於99年3月1日依勞動基準法第11條第4款規定終止其與被上訴人間之勞動契約，並未於30日前預告，揆諸上開法條，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間之工資，即屬於法有據。則被上訴人得請求上訴人給付30日之預告期間工資，金額為17,280元。又依勞工退休金條例第12條第1項規定，勞工得請求之資遣費，於94年6月30日以前，應適用勞動基準法第17條規定，即繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計；於94年7月1日以後，應適用勞工退休金條例規定，即工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月平均工資為限。本件被上訴人自82年2月12日起至99年3月1日受僱於上訴人，其工作年資，於94年6月30日以前，為12年5個月，應以12又5/12年計算資遣費；於94年7月1日以後，為4年8個月，應以4又8/12年計算資遣費。據上計算，被上訴人得請求之資遣費乃為254,880元（17,280×﹝12＋5/12﹞＝214,560。17,280×﹝4＋8/12﹞×1/2＝40,320。214,560＋40,320＝254,880）。綜上，被上訴人得請求之預告期間工資及資遣費合計為272,160元（17,280＋254,880＝272,160）。
六、從而，被上訴人依勞動基準法第16條第3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付272,160元，及自100年3月29日（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，即有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文所示。
中華民國101年5月2日
民事第二庭審判長法官廖國佑
法官李言孫法官陳弘仁以上正本係照原本作成不得上訴。
中華民國101年5月2日
書記官林怡吟