裁判字號： 臺灣 高雄地方法院105年訴字第201號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第201號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉麗華上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1666號），本院判決如下：
主文丁○○犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○於民國104年12月間，在「姿蕙養生館」（地址：高雄市○○區○○○路○○○號）擔任會計，負責向顧客收取消費金額款項、帶領顧客至房間等事務。104年12月29日21時11分前某時，男客乙○○前往該店消費，丁○○則上前接待，並欲帶入2樓3號包廂，乙○○先於包廂門口詢問丁○○該店之消費金額、時數，丁○○告以「姿蕙養生館」消費方式為：按摩費為每2小時新臺幣（下同）1,000元。乙○○繼又詢問丁○○：「有沒有其他的服務（SERVICE）？」，丁○○先答稱：「沒有」，乙○○遂表示：「 那伊 就到別家」，丁○○明知乙○○係問其該店是否有提供性服務，且可預見其如答稱可自行與小姐商議，可能因此使該店服務小姐與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利，竟為使乙○○在該店消費，仍基於縱使發生此一結果，亦不違背其本意之不確定故意，對乙○○告以：自己和服務小姐喬等語。嗣丁○○即通知服務小姐秦 劉玉華 為乙○○提供服務。 秦劉玉華 進入3號包廂後，乙○○隨即詢問秦劉玉華性交易之價格，秦劉玉華告以若從事按摩生殖器至射精（俗稱半套）之猥褻行為，則再加價500元。乙○○應允後，秦劉玉華即先為乙○○按摩，繼再以按摩油塗抹乙○○之生殖器，並持續撫摸乙○○之生殖器，而為猥褻行為，嗣於同日21時11分許，因警方持本院核發之搜索票前往上址執行搜索而停止，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告丁○○均同意有證據能力（詳本院訴卷第53頁背面倒數第10行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○否認有何妨害風化犯行。辯稱：伊不知道服務小姐有跟客人從事半套的性交易，沒有跟乙○○說自行與小姐商議等語。經查：
㈠被告於104年12月間在「姿蕙養生館」擔任會計工作。104年
12月29日21時11分前某時，男客乙○○前往該店消費，被告則上前接待，並欲帶入2樓3號包廂，乙○○先於包廂門口詢問被告該店消費金額、時數。嗣被告通知服務人員秦劉玉華為乙○○提供服務。秦劉玉華進入2樓3號包廂後，乙○○詢問秦劉玉華性交易之價格，秦劉玉華告以若從事按摩生殖器至射精（俗稱半套）之猥褻行為，則再加價500元。乙○○應允後，秦劉玉華即先為乙○○按摩，繼再以按摩油塗抹乙○○之生殖器，並持續撫摸乙○○之生殖器，而為猥褻行為，嗣於同日21時11分許，因警方持本院核發之搜索票前往上址執行搜索而停止等情，業據被告自承在卷（詳本院訴卷第14頁之不爭執事項），並經證人乙○○、秦劉玉華於警詢、偵訊或本院審理時證述明確（詳警卷第14頁倒數第11行以下、第14頁背面倒數第4行以下、第15頁第5行以下、倒數第9行以下；偵卷第18頁倒數第9行以下、第19頁第1行以下）。
且有搜索票、高雄市政府警察局執行搜索現場紀錄表、現場照片、平面圖在卷可稽（詳警卷第19頁至第21頁、第31頁至第35頁）。是此部分之事實，堪以認定。
㈡被告固以前詞置辯。且證人即案發時該「姿蕙養生館」登記
負責人丙○○於本院審理時亦證稱：被告應徵時，有告知店內是純按摩、做指油壓的；店裡就是不可以做性交易等語（詳本院訴卷第50頁背面倒數第6行以下、第51頁倒數第11行）。另證人秦劉玉華亦於警詢、偵訊時證稱：與乙○○性交易行為，所得代價酬勞均為伊1人所有，沒有與店方分帳，店方也沒有抽頭，店方「姿蕙養生館」不知道伊與客人從事性交易行為等語（詳警卷第15頁倒數第3行以下；偵卷第19頁第7行以下）。惟本院審酌：
①證人乙○○於本院審理時證稱：被告介紹按摩費用1小時500
元，最基本就是1小時500元，如果時間要加的話再加；是在包廂門口詢問被告：「有沒有其他的服務SERVICE？」，意思是除了按摩以外還有沒有其他服務，是指性服務；被告一開始講沒有。伊就說：「都來到這裡了，要消費都沒有，那就到別家」，被告就回答：要問小姐，跟小姐喬；伊在還沒有開始按摩、刮痧之前，就詢問小姐有沒有做性交易，與服務小姐講性交易代價時，小姐說按摩的錢給櫃臺，半套的錢給小姐；小姐一開始先按摩還有刮痧，按摩、刮痧不到半小時，開始做半套，半套做了約10分鐘以內，大概5、6分鐘，警察才來，如果含警察上來大概10分鐘等語（詳本院訴卷第41頁倒數第16行至第43頁第4行）。其中關於性交易部分，核與證人秦劉玉華於警詢、偵訊時證稱：與乙○○講好要作半套性交易，係以手塗抹潤滑液在乙○○的生殖器上，並撫摸乙○○的生殖器；乙○○要做半套， 伊剛 幫乙○○抹油在生殖器等語相符（詳警卷第15頁第3行、倒數第7行以下；偵卷第19頁第1行以下）。顯見證人乙○○前往「姿蕙養生館」之目的，並非為了按摩、刮痧，實係基於性服務需求。否則證人乙○○應不至於在證人秦劉玉華尚未幫其按摩、刮痧前，即先詢問性交易之內容、價額，並要求證人秦劉玉華幫其做「半套」。證人乙○○前往「姿蕙養生館」目的既係基於性服務需求，則其在進入包廂消費前，衡情理當會先詢問該「姿蕙養生館」有無提供性服務，再決定是否在該店消費。從而，證人乙○○前開關於向被告詢問有無性服務，被告表示跟服務小姐喬之證詞，當屬實在，應可採信。據此，被告因見證人乙○○表示若沒有提供性服務，就到別家消費等語，被告為使證人乙○○在「姿蕙養生館」消費，而要證人乙○○自行問小姐、跟小姐喬之事實，堪以認定。
②觀之證人丙○○、秦劉玉華前開證詞。並參以證人乙○○初
向被告詢問有無從事性服務時，被告係回答沒有；且證人秦劉玉華係向證人乙○○表示半套性交易代價，係由其收取之事實，亦經證人乙○○證述如前。固無法遽認證人丙○○經營「姿蕙養生館」之目的，係欲從事性交易行為。且性交易行為有可能係小姐之個人行為。惟當證人乙○○詢問有無從事性交易行為時，如店內女服務生僅單純從事按摩，而不涉及性交易，則被告應會明確告知該店不從事性交易行為，不至於要求證人乙○○直接與女服務生洽談。被告要求證人乙○○直接與女服務生接洽，堪認被告對於店內女服務生可能從事性交易行為，亦甚瞭解。被告既知悉證人乙○○有意從事性交易行為，亦瞭解店內女服務生有可能從事性交易行為，則被告分別引領或通知證人乙○○、秦劉玉華至2樓3號包廂內時，當可預見證人乙○○、秦劉玉華有可能在該包廂內從事性交易行為，竟為挽留證人乙○○在「姿蕙養生館」消費，仍為前開行為，其具有縱使發生該等結果，亦不違其本意之不確定故意甚明。從而，證人丙○○、秦劉玉華前開所述，尚無法為被告有利之認定。被告前開所辯，不足採信。㈥綜上所述，本案事證明確，被告圖利媒介、容留猥褻之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給姦淫者之場所而言
（最高法院29年上字第3853號判例要旨參照）。次按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有3方，而自行為人之角度，觀察其和另2方之關連性，則有內部與外部關係2種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。查被告明知乙○○係問其該店是否有提供性服務，且可預見其如答稱可自行與小姐商議，可能因此使該店服務小姐與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利，竟為使乙○○在該店消費，仍基於縱使發生此一結果，亦不違背其本意之不確定故意，對乙○○告以：自己和服務小姐喬等語；及提供該「姿蕙養生館」2樓3號包廂，供小姐秦劉玉華與男客乙○○在店內為前述「半套」性交易之猥褻行為，並意圖使乙○○交付性交易代價，均已詳述如前。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留猥褻罪。又被告媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任「姿蕙養生館」會
計，並負責向顧客收取消費金額款項、帶領顧客至房間等事務，其明知政府執法單位極力掃蕩色情，亦明知男客乙○○前往該「姿蕙養生館」之目的係從事性服務，竟對男客乙○○告以自己和服務小姐喬等語，遂行媒介、容留性交易之實，並藉此使男客乙○○支付性交易代價，破壞社會善良風氣，所為實不可取。惟念其前無任何犯罪科刑記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，兼衡被告所為前述妨害風化行為之方式係隱密進行，手段平和，犯後仍未見悔意之態度，暨高職肄業之智識程度，擔任「姿蕙養生館」會計，月入2萬元，離婚，子女均已成年，須扶養母親之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳本院訴卷第54頁背面第4行以下），量處如主文所示之刑，並審酌其犯罪情節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。
三、沒收㈠被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，合先敘明。
㈡扣案如附表所示之物，或係第三人即「姿蕙養生館」登記負
責人丙○○所有，或係該店第1號、第37號服務小姐所有，且均非直接供作媒介、容留所用之物，或與本案無直接關連，均不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯
罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第4項分別定有明文。因證人乙○○於本院審理時證述：我沒有付錢，警察就來了等語（詳本院訴卷第43頁第5行），尚難認本件已取得犯罪所得，爰不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第十九庭審判長法官方百正
法官蕭筠蓉法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月9日
書記官邱慧柔┌───────────────────────────────────────┐│附表：搜索時間：104年12月29日21時11分││搜索處所：高雄市○○區○○○路○○○號「姿蕙養生館」│├─┬──────────────┬───────────┬──────────┤│編│扣案物品名稱│說明│沒收與否之理由││號│││││││││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│1│營業現金玖仟壹佰元│在1樓櫃檯抽屜查扣│查無證據證明與被告本│││││案犯行有何關聯，爰不│││││予宣告沒收之。│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│2│104年12月16日至29日檯單共14│在1樓櫃檯查扣│同上。│││張│││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│3│「姿蕙養生館」名片│同上。│同上。│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│4│未使用保險套貳個。│在1樓後方1號置物櫃內查│同上。││││扣。││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│5│未使用保險套捌個。│在1樓後方37號置物櫃內│同上。││││查扣。││└─┴──────────────┴───────────┴──────────┘論罪科刑法條中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。