裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1185號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1185號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告武雪梅選任辯護人張智翔律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7746號），茲本院判決如下：
主文武雪梅殺人，未遂，處有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、武雪梅於民國102年1月12日晚上某時許，至位於臺中市○區○○○道一段與綠川西街口之「第一廣場」6樓處消費時，適見前因細故呼打其巴掌之友人 阮夢泉 亦在場，而要求阮夢泉至「第一廣場」樓下處，討論處理前揭糾紛，經阮夢泉依約下樓後，其遂質問阮夢泉如何處理上開糾紛。阮夢泉則表示該糾紛業已過去，希望留待週日再商談處理，並轉身欲離開現場，致使武雪梅因而心生不滿，於同年月13日凌晨1時5分，可預見若持鋒利刀子，猛力揮刺攻擊他人背部、胸部及頭部等處，將可能因傷及他人重要部位即人體之胸腔內有多種維生臟器組織、頭部、動脈等，導致生理機能嚴重受損及大量出血，而造成他人死亡結果之危險，竟仍基於縱以刀子揮刺向他人身體背部、胸部及頭部，而發生死亡結果，亦無違背其本意之不確定殺人故意，利用阮夢泉欲轉身離去，未及注意之際，手持非其所有之刀子1把（未扣案）逕朝阮夢泉背部方向猛力刺殺1刀，阮夢泉因背部劇痛旋即轉身與武雪梅互相扭打，並欲奪取武雪梅所持刀子，武雪梅復仍承前揭同一不確定殺人犯意，將阮夢泉壓制在下後，接續手持刀子朝阮夢泉之胸部、頭部方向猛力刺殺數刀，因而造成阮夢泉之臉部、前胸、左手、背部多處撕裂傷及胸腔穿刺傷併左側大量氣血胸（即臉部3道撕裂傷長度各為4公分、5公分、2公分；前胸5道撕裂傷長度各為2公分、3公分、
3公分、4公分、4公分；左手3道撕裂傷長度各均為1公分；背部1道撕裂傷長度2公分；含左上肺葉撕約2公分裂傷、左前縱膈腔之無名靜脈分支破裂出血）之傷害，因而流血。經在場之人見狀遂上前勸阻武雪梅勿繼續打鬥，且武雪梅手中刀子亦經阮夢泉抓住，始未持前揭刀子接續朝阮夢泉刺殺，而該刀子經武雪梅在場友人取走後，武雪梅隨即逃離現場。嗣由阮夢泉在場之友人即 張功俊英 、 阮長江 報警並將阮夢泉轉送至中國醫藥大學附設醫院施以急救醫治後，阮夢泉始倖免於死，復經警方據報循線而查悉上情。
二、案經阮夢泉訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人阮夢泉在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人阮夢泉於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；況證人阮夢泉業經被告武雪梅及其選任辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人阮夢泉於偵查中之證言（參見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第7746號偵查卷宗第7頁至第8頁），自具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人阮長江於警詢中之陳述（參見臺中市政府警察局第一分局中一警分偵字第0000000000號警卷第24頁至第26頁），雖係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明文。
而檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。經查，證人張功俊英已於102年4月17日出境返回越南國，且迄今仍未入境，亦無意願再至我國等情，此有外勞居留資料查詢、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、入出境資訊連結作業各
1份（參見同上警卷第30頁、本院卷宗第79、80頁）附卷可參。是證人張功俊英目前仍滯留國外，已無法傳喚到庭作證。又證人張功俊英為現場目擊者，其於警詢中之陳述，距離案發時間較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且為證明本案犯罪事實存否所必要，又查無任何警員有不正詢問、違法取供情事，揆諸前揭說明，證人張功俊英於警詢中之陳述（參見同上警卷第19頁至第21頁），應有證據能力。被告之選任辯護人為被告辯稱，證人張功俊英於警詢中之陳述無證據能力（參見本院卷宗第90頁反面）等語，尚無足採。
㈣依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15
9條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度臺上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附中國醫藥大學附設醫院102年1月29日診字第0000000000號診斷證明書1紙（參見同上警卷第27頁）、中國醫藥大學附設醫院
102年8月1日院醫事字第0000000000號函檢附之病歷資料
1份（參見本院卷宗第29之3頁至第29之121頁）係分別由實際診療證人阮夢泉之醫師 陳品儒 本於其醫療專業及診治證人阮夢泉經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書、病歷資料應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書、病歷資料均有證據能力。
㈤以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠至㈣所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈥依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場監視器翻拍照片、現場照片共計12張（參見同上警卷第23頁、第33頁至第36頁）均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造情形，核與本案待證事實具有自然關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
㈦除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。以下本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、訊據被告固坦承於前揭時、地，因細故而手持不詳物體與被害人阮夢泉打架之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，並辯稱：因案發時天候很暗，其不清楚與告訴人阮夢泉打架時，有無手持刀子，其被告訴人阮夢泉毆打躺在地上，告訴人阮夢泉則在上面，其遂持前揭不詳物體朝前亂揮，其不知所為會造成告訴人阮夢泉受傷，所為並無殺人之犯意云云，惟查：
㈠被告與告訴人阮夢泉發生爭吵後，其利用告訴人阮夢泉欲轉
身離去，未及注意之際，手持刀子朝告訴人阮夢泉背部方向猛力刺殺1刀，告訴人阮夢泉因背部劇痛旋即轉身與被告互相扭打，並欲奪取被告所持刀子，被告復接續手持刀子朝告訴人阮夢泉之胸部、頭部方向猛力刺殺數刀等情，業據①證人即告訴人阮夢泉分別於警詢中證稱、於偵訊及本院審理中均具結證述：其於102年1月12日晚上某時許，至位於臺中市○區○○○道一段與綠川西街口之「第一廣場」6樓處消費時，遇見前因細故遭其呼打巴掌之友人即被告，被告要求其至「第一廣場」樓下處，討論處理前揭糾紛，其於102年
1月13日凌晨某時許下樓後，被告遂質問其如何處理上開糾紛，其向被告表示該糾紛已經過去，如果被告要談，希望留待週日再商談處理，並轉身欲離開現場，突然間其覺得背部刺痛，以為遭被告毆打，旋即轉身才發現被告手持刀子，並與被告互相扭打，且奪取被告所持刀子，被告將其壓制在下後，接續手持刀子朝其胸部、頭部方向猛力刺殺數刀，因而造成其臉部、前胸、左手、背部多處受傷流血。因為當時太慌亂，其僅看見被告手持刀子朝其身體揮刺攻擊，而不知道刀子形狀及大小（參見同上警卷第11頁至第14頁、同上偵查卷宗第7頁至第8頁、本院卷宗第84頁反面至第89頁反面）等語；②證人即告訴人阮夢泉友人張功俊英於警詢中證稱：其與其兄阮長江於102年1月13日凌晨1時5分，在臺中市○區○○○道○段與綠川西街口之廣場看臺喝飲料時，其看見被告與告訴人阮夢泉在講話，經其聽見有人呼喊救命後，其看見被告手持刀子，並將告訴人阮夢泉壓在地上，證人阮長江見狀遂上前欲搶奪刀子，然未搶到刀子，僅見告訴人阮夢泉身體流血很多（參見同上警卷第19頁至第20頁）等語明確，核與告訴人阮夢泉身上所受之傷勢（詳見後述）相符，亦與被告自承其曾持不詳物體朝告訴人阮夢泉亂揮等語相符，是被告確有手持刀子接續朝告訴人阮夢泉之背部、胸部及頭部方向揮刺多次之事實，應可認定。
㈡按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例要旨、同院87年度臺上字第4494號判決要旨參照）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論（最高法院22年上字第4229號判例要旨參照）。亦即，刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」則屬間接故意；又間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，在於二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生，先予說明。經查：⒈被告持以刺殺告訴人阮夢泉之刀子雖未扣案，然該刀子係
屬有點鬆鬆、會抖動之樣式，不是很直的刀子等情，業據證人阮夢泉於本院審理中具結證述明確（參見本院卷宗第86頁）；而告訴人阮夢泉受有臉部、前胸、左手、背部多處撕裂傷及胸腔穿刺傷併左側大量氣血胸（即臉部3道撕裂傷長度各為4公分、5公分、2公分；前胸5道撕裂傷長度各為2公分、3公分、3公分、4公分、4公分；左手3道撕裂傷長度各均為1公分；背部1道撕裂傷長度2公分；含左上肺葉撕約2公分裂傷、左前縱膈腔之無名靜脈分支破裂出血）之傷害，其中前胸中央接近胸骨附近傷口深及膈腔血管，造成大量血胸，導致出血性休克，經送醫救治而倖免於死之事實，此有中國醫藥大學附設醫院10
2年1月29日診字第0000000000號診斷證明書1紙（參見同上警卷第27頁）、中國醫藥大學附設醫院102年8月1日院醫事字第0000000000號函檢附之病歷資料（含急診病歷）1份（參見本院卷宗第29之3頁至第29之121頁）、告訴人阮夢泉傷勢圖1份（參見本院卷宗第29之7頁反面）在卷可參，核屬相符，是告訴人阮夢泉係因被告手持刀子之揮刺攻擊行為，而受有前揭傷害，應堪認定。
⒉況中國醫藥大學附設醫院亦向本院函覆稱：被害人阮夢泉
於102年1月13日受傷至該院治療時，身上所受傷勢在臉部、前胸、後背、左上肢，各約2公分至4公分長，其中前胸中央接近胸骨附近傷口深及膈腔血管，造成大量血胸，導致出血性休克，有生命危險等語，此有該院102年8月1日院醫事字第0000000000號函1紙（參見本院卷宗第29之3頁）在卷可參，又觀諸前揭說明傷口內容，告訴人阮夢泉所受傷勢係屬深長之刀傷，而主要傷口為前胸中央接近胸骨附近傷口深及膈腔血管， 益徵 被告持以刺殺告訴人阮夢泉之刀子相當鋒利，且被告行為時施以之力道相當巨大，與告訴人阮夢泉所處相對位置應係被告在上，告訴人阮夢泉在下，否則難以造成上揭嚴重傷勢。
⒊再審酌被告為智識健全之成年人，且於本院準備程序中自
承知悉刀子屬銳利刀械，持以刺向人之頭部、胸部會造成人生命危險（參見本院卷宗第56頁反面）等語，復參酌被告與告訴人阮夢泉僅有呼巴掌之細故，實無深仇大恨，其應無直接殺害告訴人阮夢泉動機，堪認被告與告訴人阮夢泉發生爭執之際，應無直接殺害告訴人阮夢泉之犯意。然本院就被告之攻擊手段、兇器、告訴人阮夢泉所受攻擊部位、致傷結果、與告訴人阮夢泉間為朋友關係等綜合判斷：人體頭部、胸部係人體生命中樞及要害部位，構造脆弱，內有肺臟、肝臟、心臟等重要臟器，且不堪外力之重刺擊，倘因受銳利刀子揮刺傷，極易造成前胸傷口深及膈腔血管，造成大量血胸，導致出血性休克或傷及五官重要部位等足以造成死亡結果之危險，被告可得預見，且無不能預見上情之情事存在，仍持前揭鋒利刀子，猛力揮刺向告訴人阮夢泉背部、胸部、頭部之人體重要致命部位，致告訴人阮夢泉受有上揭傷勢，傷口既深且長，顯見被告下手時力道猛重，況被告攻擊過程中，若告訴人阮夢泉未以手搶取被告刀子、防衛被告之攻擊，則告訴人阮夢泉之胸部、頭部所受傷勢，當不僅止於前揭傷勢；又若被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以刀作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告竟係持可重創人身，甚而危害性命之鋒利刀子，且以朝被害人背部、胸部、頭部猛力揮刺方式為之，足認被告顯有殺人犯意至明。從而，被告雖無殺人之直接犯意，惟其可預見所為可能導致告訴人阮夢泉受傷進而死亡，竟仍持未扣案之刀子朝告訴人阮夢泉背部、胸部及頭部方向揮刺攻擊多次，堪認被告持刀揮刺攻擊告訴人阮夢泉背部、胸部及頭部之際，具有縱發生死亡結果而無違背其本意之殺害告訴人阮夢泉之不確定故意。是被告辯稱其無殺人犯意，且不知其手持揮舞之物為刀子云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，均應屬避重就輕之詞，自不足採信。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，顯為事後卸責之詞，均無足採信，本案事證明確，被告殺人未遂犯行，應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭密接時間，基於同一不確定殺人犯意，接續持刀刺殺被害人阮夢泉之行為，為接續犯。另未遂之原因，由於障礙者，為障礙未遂；由於中止者，則為中止未遂。障礙未遂，指已著手於犯罪行為之實行，因意外之障礙，致未發生結果者而言。此項意外障礙，又有單純外界障礙與心界障礙之分。前者，由於外界或為天然、人為，或為被害人之防禦等，後者，係因外界情況，影響行為人之心界，致犯罪未發生結果；而中止未遂，則指已著手於犯罪行為之實行，因己意而中止之意（最高法院96年度臺上字第5838號判決要旨參照）。又依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度臺上字第3490號判決要旨參照）。又按刑法第27條第1項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂（最高法院98年度臺上字第7359號判決要旨參照）。亦即，刑法第27條規定中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之。經查，被告已著手於殺人行為之實施，並於實行犯罪後，被告既經在場友人出面阻止勸架，被告始未繼續揮刺告訴人阮夢泉等情，業據被告於本院審理中所自承（參見本院卷宗第56頁反面、第89頁）。是被告已著手於殺人行為之實施，並於實行犯罪後，依一般經驗標準觀察，對於被告為本案殺人犯行之既遂，已構成通常之妨礙，故被告著手殺人犯行後之停止行為，屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂。被告已著手於殺人行為之實施，因告訴人阮夢泉經友人送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，就其殺人未遂犯行部分，按既遂犯之刑減輕其刑。爰審酌被告學歷為國中畢業，可預見持鋒利刀子任意攻擊人體背部、胸部、頭部，可能會造成他人死亡結果，亦與告訴人阮夢泉間並無深仇大恨，僅因先前呼巴掌之細故，即對告訴人阮夢泉心生不滿，而基於不確定殺人之犯意，手持刀子猛力對告訴人阮夢泉施暴、揮刺，足見其手段兇狠，並致使告訴人阮夢泉受有前開嚴重足以致命之危險傷勢，復未積極將告訴人阮夢泉送醫急救，逕自離去現場，惡性非輕，迄至本院審理中，猶否認犯行，惟其無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，平日素行尚可，犯後已與告訴人阮夢泉達成和解，此有本院102年7月19日102年度司中調字第2791號調解程序筆錄1份（參見本院卷宗第77頁）附卷可參，尚有賠償被害人所受損失之態度，而告訴人阮夢泉於本院調解程序中，亦表示同意原諒被告（參見本院卷宗第77頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持以揮刺告訴人阮夢泉所用之刀子1把，未經扣案，然本院查無積極證據足資證明係被告所有之物，且亦非違禁物品，爰不予宣告沒收。
四、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，僅因其與告訴人阮夢泉間發生口角糾紛，即持鋒利之刀子，近距離任意朝告訴人阮夢泉背部、胸部及頭部猛力揮刺，致告訴人阮夢泉受有前揭刀傷傷害非輕，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。至被告所犯前揭殺人未遂罪，係屬非告訴乃論之罪，是被害人即告訴人阮夢泉於102年8月13日所為撤回告訴，此有撤回告訴聲請狀1紙（參見本院卷宗第99頁）附卷可參，自不生效力，均附此敘明。
五、至公訴人聲請傳喚證人張功俊英，證明被告上揭案發經過之事實，然被告於前揭犯罪事實，業經本院詳加調查認定，已如前述，且證人張功俊英已於102年4月17日出境返回越南國，亦無意願再至我國等情，此有外勞居留資料查詢、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表、入出境資訊連結作業各1份（參見同上警卷第30頁、本院卷宗第79、80頁）附卷可參；況本案事證明確，核無再行調查之必要，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第九庭審判長法官莊深淵
法官黃佳琪法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月4日
書記官黃麗靜【附錄本案判決論罪科刑法條全文】中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。