裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第799號民事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第799號上訴人 周麗水
周徐美玉 共同訴訟代理人 劉純增 律師
鍾儀婷 律師 任俞仲 律師 蔡喬宇 律師上一人複代理人 馮聖中 律師被上訴人 黃一脩 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107年8月30日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第126號第一審判決提起上訴，本院於108年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：附表(一)、(二)所示不動產（下合稱系爭不動產）為伊等所有，兩造間並無任何金錢債務，伊等從未以系爭不動產設定抵押作為自己或伊等之子即訴外人 周旺 承（原名： 周志明 ）債務擔保之意思，亦未曾與被上訴人訂立抵押權設定契約。被上訴人明知上情，竟與伊等長子 周志鵬 及 周旺承 共謀，盜用伊等之印鑑、偽造不實之抵押權設定契約書、登記申請書，辦理如附表(三)所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記（下稱系爭抵押權登記），並在原法院105年度司執字第73810號給付票款執行程序中參與分配伊等之財產，不法侵害伊等對系爭不動產之所有權。爰請求確認系爭抵押權及所擔保之抵押債權均不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於民國（下同）104年9月3日以系爭不動產為擔保，供其等之子周旺承向伊借款新臺幣（下同）2,750萬元，伊已於系爭抵押權設定登記當日匯款2,420萬元入周旺承在臺灣土地銀行基隆分行、帳號000000000000之帳戶（下稱系爭土銀帳戶），另交付現金330萬元予周旺承，並經周旺承當場簽立以上訴人及周旺承為共同發票人、票面金額為4,120萬元、發票日為104年9月3日之本票乙紙（下稱系爭本票）、授權書（下稱系爭授權書）及領款收據，惟周旺承未依約清償，系爭抵押權及擔保之債權確實存在。系爭抵押權登記申請書、契約書係以上訴人之印鑑並檢附印鑑證明辦理，足認上訴人確有以系爭不動產設定系爭抵押權擔保周旺承對伊之借款債務之意思。縱使上訴人不知情，亦有授權周志鵬辦理系爭抵押權登記之外觀，而構成表見代理等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：(一)原判決廢棄；(二)確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；(三)被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷二第22-23頁）：
（一）系爭不動產為上訴人所有，於104年9月8日經以中正一字第051810號共同設定登記系爭抵押權。被上訴人並據以聲明在原法院105年度司執字第73810號給付票款執行程序中參與分配上訴人之財產。
（二）被上訴人曾於104年9月3日匯款2,420萬元至周旺承所設立系爭土銀帳戶。
（三）系爭本票、系爭授權書、領款收據上周旺承之簽名為真正。
（四）周旺承與被上訴人間有2,750萬元之借貸合意。
五、上訴人主張兩造間並無任何金錢債務，伊等從未以系爭不動產設定抵押作為自己或周旺承債務擔保之意思，亦未曾與被上訴人訂立抵押權設定契約，且無表見代理等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
（一）系爭抵押權設定是否為上訴人或其等授權所為？
1、查系爭抵押權以被上訴人為權利人，債務人為周旺承，上訴人為義務人兼債務人，擔保債權總金額4,125萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人對權利人現在（包括過去所負尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、保證等契約之債權及票據之權利，包括本金、違約金及實行抵押權費用，有系爭抵押權設定契約書可稽（原審卷第39頁背面）。
2、次依系爭抵押權登記申請書，檢附有上訴人之身分證影本及印鑑證明，且所蓋用上訴人之印文為該印鑑章所蓋用，固為上訴人所不爭執。然：
⑴查上開印鑑證明為周志鵬於104年9月3日代為申請，有臺北○○○
○○○○○○107年12月18日函附申請書、身分證影本、委託書資料可考（本院卷一第122-125、154-156頁）。⑵依證人周志鵬到場證稱：「 陳冠豪 是黃一脩的朋友，陳冠豪開
車載我和我弟弟周旺承，陳冠豪說他朋友黃一脩就在附近，要載我們兩人一起去找黃一脩喝茶認識，我跟周旺承說順路又是他朋友就去坐坐，到黃一脩辦公室後，我說讓陳冠豪跟黃一脩談，我到外面抽煙，沒多久我們就離開了。離開以後，陳冠豪跟我提起需要資金週轉，不要多久他就可以將我的債務還清，下一次陳冠豪也是載我和我弟弟到黃一脩的公司，陳冠豪他的用意和計畫，表面上是資金週轉需要用錢，從頭到尾陳冠豪叫我去偷拿爸爸的印章、權狀，然後叫我弟弟要代替我爸爸媽媽簽名，陳冠豪他本身是他計畫的，當時我跟我弟弟並不知情，我們三個人變成共謀，陳冠豪是主謀，因為這些資料辦下來後，錢全部由陳冠豪拿走」、「我趁爸爸睡覺，媽媽外出時，偷拿的，印章是放在爸媽房間衣櫥內（當庭畫出爸媽房間衣櫥位置），印章放在衣櫥最下面，權狀是放在床頭櫃」、「我拿了權狀、印鑑後交給陳冠豪」、「陳冠豪載我和我弟弟一起去黃一脩公司時，是陳冠豪把權狀、印章拿出來，辦理貸款的業務。陳冠豪有交代我和我弟弟不可以告訴爸爸媽媽，我和我弟弟也沒有告訴父母」、「〔（設定）是你爸媽的印鑑？〕是。陳冠豪到黃一脩公司時，所有的貸款資料都是預先寫好，到黃一脩公司時直接拿出來的」、「（本院卷一第122、154頁之上訴人104年9月3日印鑑證明申請書）是我寫的，是陳冠豪帶我去申請的，是辦設定以前申請的」、「申請出來的印鑑證明也是交給陳冠豪」、「（申請印鑑證明要附父母親的身分證影本，怎麼來的？）是我拿身分證去的。要去辦之前的一、二天，我在爸媽房間電視機的旁邊茶几拿的」、「（拿身分證爸媽知道嗎？）不知道。是我跟他們說要做其他用途拿的」等語（本院卷一第394-399頁）。顯示系爭抵押權登記所需印鑑證明，係周志鵬擅取上訴人之身分證所辦理，所有權狀、上訴人之身分證及印鑑，亦均是周志鵬擅取後交給陳冠豪所辦理。
⑶次依上訴人所提錄音譯文中，周麗水表示：「怎麼會這樣子，
我的我所有權狀怎麼會拿去抵押，對不對，所有權狀在我家裡」、「你就不要用偷的嘛，去偷拿對嗎」等語，陳冠豪則表示：「今天跟他借2,750萬，我負責」、「我們不對就是不對」、「就是你們沒有出來簽」等語，周徐美玉亦稱：「你怎麼樣去借4,000萬」、「叫他來偷拿，偷拿我的權狀」、「你們三個都主謀者」、「姓陳的跟你說什麼，你就比父母還要厲害」、「叫你偷拿所有權狀，你就偷拿」等語（本院卷一第246、248、252、256、258、260頁）。亦徵證人周志鵬證稱系爭抵押權設定非上訴人或其等授權所為一節非虛。
⑷被上訴人雖辯稱：系爭抵押權設定為上訴人授權所為，並提出系爭授權書、系爭本票為憑。依系爭授權書之授權事項，固載：授權人（即上訴人）因故不克親自前往辦理上開不動產之擔保借款、他項權利設定及款項領取等事宜，特全權委任被授權人（即周旺承）代理等語（原審卷第65、66頁）。惟證人周旺承於原審到場證稱：「我哥哥周志鵬跟我講陳冠豪要介紹朋友給我認識，就是被上訴人，那時候陳冠豪帶著我哥哥跟我去林口被告的公司簽本票借據，大概就是這樣」、「（跟被上訴人借錢有無提供擔保？）後來我才知道有拿我父母的不動產出來借錢，陳冠豪叫我哥哥拿我父母的不動產出來借，但是後來我才知道陳冠豪是叫他去偷我父母的印鑑去申請印鑑證明及身份證權狀交給陳冠豪」、「（提示本票影本，本票上面的發票人、授權人欄位名字何人所簽？）我簽的」、「（周麗水跟周徐美玉有無授權你代簽這幾個欄位？）沒有」、「（周麗水及周徐美玉有沒有同意你或者是周志鵬可以拿房地產出來作抵押借款？）沒有」等語（原審卷第71-73頁）。周旺承復於本院到場證稱：「（系爭授權書）周志明是我寫的，上訴人的名字不是寫的，我寫的時候全部都是空白的」、「（上訴人的章）是後來才用印的，不是我蓋的」、「印章是陳冠豪叫我哥哥去偷爸媽的印章，說他公司缺資金來讓他週轉，後來我哥哥就去偷爸媽印章交給陳冠豪，我哥哥、陳冠豪都有跟我講這件事，哥哥說週轉幾個月就會還錢……我看到陳冠豪從他的公事包拿出爸媽的印章，我問他哪裡來，他說是你哥哥拿給我的，後來房屋被查封，我才知道是陳冠豪叫我哥哥去偷印章、土地所有權狀」、「（系爭本票發票人）周麗水、周徐美玉代、身分證號碼、地址是我寫的」、「陳冠豪叫我（在系爭本票）寫父母親的名字。簽的時候我還問陳冠豪、黃一脩說這應該是我爸爸媽媽要簽的，所以我才會在本票上寫『代』」等語（本院卷一第401-405頁）。核與證人周志鵬上開證詞大致相符，亦顯示系爭抵押權所擔保債權之文件即系爭本票上發票人關於上訴人之名字為周旺承所簽，且未經上訴人授權，系爭授權書上關於上訴人之名字，則非上訴人或周旺承所簽。
⑸以上，系爭抵押權登記所需印鑑證明，係周志鵬擅取上訴人之
身分證辦理後交給陳冠豪，所有權狀、上訴人之身分證及印鑑，亦均是周志鵬擅取後交給陳冠豪所辦理，系爭抵押權所擔保債權之文件即系爭本票上發票人關於上訴人之名字為周旺承所簽，未經上訴人授權，系爭授權書上關於上訴人之名字，亦非上訴人或周旺承所簽。上訴人主張系爭抵押權設定非上訴人或其等授權所為，應堪認定。
（二）上訴人就系爭抵押權登記是否應負表見代理之授權人責任？
1、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。次按民法第169條規定之表見代理係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人之責任。而不動產所有權狀、印鑑章及身分證等均為辦理抵押權設定登記必備之文件，衡情所有人應妥為保管，如所有人任由他人取用不動產所有權狀、印鑑章、身分證、印鑑證明，以持向代書辦理抵押權設定登記，與單純交付印章不同，已非無使第三人信其為有以代理權授與他人之表見行為（最高法院106年度台上字第491號判決、105年度台上字第874號判決意旨參照）。
2、查系爭抵押權設定非上訴人或其等授權所為，固如前述。惟上訴人於101年9月間，即任由周志鵬或周旺承取用上訴人之身分證、印鑑及權狀，持向新北市汐止區農會設定2,400萬元最高限額抵押權以擔保2,000萬元借款，復於102年10月間持向上海商業銀行設定3,000萬元最高限額抵押權以擔保2,500萬元借款，有臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第2327號不起訴處分書可稽（原審卷第110-114頁）。證人周志鵬復證稱系爭抵押權登記所附印鑑證明，係其向上訴人說要做其他用途拿走身分證去申請的等語（本院卷一第398頁），已如前述。
則上訴人於104年9月間仍未妥為保管其等身分證、印鑑及權狀，致周志鵬能備齊系爭抵押權登記所須全部文件，且由周旺承出具表明由上訴人授權周旺承代理辦理系爭抵押權設定及擔保借款等事宜之系爭授權書上蓋有上訴人之印文。堪認上訴人已有「由自己之行為表示以代理權授與周志鵬、周旺承辦理系爭抵押權設定及擔保借款等事宜」之情事。
3、再依證人即被上訴人設立萬年青資融公司之股東 錢嘉正 到場證稱：「中華節能的公司負責人要拿他父親的房子做民間借款，我問黃一脩看他要不要做這件，中間人說周麗水很有錢，麗水街的土地是他捐給國家的，但是他行動不便類似坐輪椅這樣，無法過來辦理，我問代書，代書說要備妥印鑑證明、授權書、土地權狀正本、借據本票之類的東西才能辦理，隔了幾天，中間人就帶周麗水的兒子拿上開資料過來辦理，我跟他兒子當天是第一次見面，代書就拿上開資料去辦理設定後，黃一脩再匯款」、「（這筆借款金額、借款利息、還款期限，周麗水的兒子與誰談的？）是中間人跟我談的。我再跟黃一脩講，黃一脩講的條件我再跟中間人講」、「（沒有看過周麗水、周徐美玉？）沒有」、「我只是負責將資料交給代書、匯款帳號交給黃一脩」等語（本院卷一第372-374頁）。周志鵬亦證稱：「所有的貸款資料都是預先寫好，到黃一脩公司時直接拿出來的」等語（本院卷一第397頁）。顯示系爭抵押權及擔保借款之經過，兩造未曾謀面，係由錢嘉正及代書依齊全之抵押權設定文件辦理系爭抵押權設定登記。至證人周旺承雖證稱：我大膽假設陳冠豪與黃一脩是故意要詐騙我家的財產云云（本院卷一第405頁），既屬推測之詞，尚無從逕為不利於被上訴人之認定。此外，上訴人對於被上訴人係與周旺承、周志鵬共謀盜用印鑑及偽造不實抵押權設定及借款文件一節，復不能舉證以實其說，應認被上訴人並無明知無代理權或可得而知之情形。揆諸前開說明，上訴人就系爭抵押權登記自應負表見代理之授權人責任。上訴人以兩造間無系爭抵押權設定之合意，請求確認系爭抵押權登記不存在，並無可採。
（三）系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1、查周旺承與被上訴人間有2,750萬元之借貸合意，且系爭抵押權係擔保系爭借款，被上訴人並於104年9月3日匯款2,420萬元至周旺承所設立系爭土銀帳戶一節，為兩造所不爭執，並有匯款單可考（原審卷第68頁）。依周旺承所書立領款收據，亦各載明於104年9月8日匯款給付2,420萬元，及當場清點現金330萬元無訛等語（原審卷第67、69頁）。被上訴人辯稱已依其與周旺承間2,750萬元之借貸合意，交付借款2,750萬元予系爭抵押權所擔保債權之共同債務人周旺承，自非無據。至證人周旺承雖證稱：「（黃一脩有將二千多萬匯入開戶頭）我沒有拿到，存摺、印章都是陳冠豪掌控的」、「（領款收據330萬元？）我沒有領到，我簽名以後，陳冠豪說以後再來拿，我沒有領到這筆錢」云云（本院卷一第403-404頁）。核與其書立領款收據內容不符，且上訴人既依周旺承之指示匯款及給付系爭借款，自已發生給付之效力，周旺承辯稱系爭借款實非其所取得，並不影響被上訴人對周旺承有系爭借款債權存在。上訴人否認周旺承已受領系爭抵押權所擔保之債權即2,750萬元借款云云，並不可採。
2、查周旺承與被上訴人間有2,750萬元之借貸合意，且系爭抵押權所擔保債權之共同債務人周旺承已受領系爭抵押權所擔保之債權即2,750萬元借款。上訴人對於系爭借款已經清償而消滅一節，復不能舉證以實其說，應認系爭抵押權所擔保之債權仍然存在。上訴人以兩造間無借貸之合意，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦不可採。③
(四)上訴人可否依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固有明文。惟承前述，系爭抵押權及所擔保之債權仍然存在，上訴人自無從據以請求塗銷系爭抵押權登記。上訴人以兩造間無系爭抵押權設定及借貸之合意，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求
(一)確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；(二)被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；均屬無據，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年1月21日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官趙雪瑛法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年1月21日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。