臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2133號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2133號刑事判決

裁判日期：民國95年12月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2133號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人未○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3147號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13663號；移送併辦案號：94年度偵字第16922號、95年度偵字第2123號、95年度偵字第8424號、95年度偵字第8985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。又共同連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜，處有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年；扣案如附表二所示之物品均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年；扣案具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝及如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，竟仍於民國94年3月間某日，在某停車場附近（地點不詳），拾得1枝無人持有（棄置）、可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍（含彈匣1個，為仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成；槍枝管制編號0000000000號）後，即起意加以持有，平日並置放於臺中縣太平市○○○路111之1號2樓之1住處或隨身加以攜帶。嗣於94年7月6日凌晨零時40分許，其正騎駛竊得之車牌號碼000-000號輕型機車（詳如後述），行經臺中縣太平市○○路○○巷17之3號前時，適為員警發覺其所騎駛者為贓車，乃上前加以逮捕；乙○○於警員尚未查知其持有上開改造手槍前，向員警坦承持有手槍之行為，而由員警在其隨身攜帶之背包內，扣得該可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝。
二、乙○○另為取得代步之交通工具及因缺乏購買毒品與生活之資，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自民國94年7月2日凌晨零時許起至94年11月26日上午10時50分許止（其於94年8月4日至24日間，雖曾因另案短暫在押，而無法行竊，然未改其竊盜之概括犯意，於出所後，復繼續行竊），連續次，在臺中縣太平市○○路○段○○巷○○號前等臺中縣、市境內之不特定地點，單獨一人，或與友人蘇 靖傑 基於共同之概括犯意聯絡而共同實施之方式（於附表一編號８至及
、之行為中），以自備之機車鑰匙、徒手、攜帶兇器、毀越門扇、牆垣或安全設備、侵入住宅等不同之行為情狀與實施方式，竊得如附表一所示之寅○○等人財物（詳如附表一所示；惟於附表一編號⒓之行為中，尚未竊得財物），得手後，分別供己代步使用（交通工具部分）、自行或與 蘇靖傑 （變賣後）朋分花用，至無財物價值之證件等物，則加以丟棄。嗣分別於：㈠94年7月6日凌晨零時40分許，騎駛竊得之車牌號碼000-000號輕型機車，行經臺中縣太平市○○路○○巷17之3號前時，為警發覺其所騎駛者為贓車，上前加以逮捕，並扣得該RS5-363號之輕型機車1輛（應已經警發還寅○○）、其所拾得用以行竊該機車之鑰匙1支（無法確認屬其所有，然亦無法遽認其此部分之行為，已構成侵占遺失物或其他離本人持有之物罪，並與本案具有牽連犯之裁判上一罪關係）及其所有預備用以於該RS5-363號之機車汽油用罄後，竊取其他機車、剪斷大鎖使用之油壓剪1支（另扣得其所有之家用鑰匙5支）；㈡94年10月16日上午11時40分許，其正於臺中縣太平市○○路○段○○○巷○○號宅內行竊時，適許 阿葉 自外返回發覺，乃立即大喊「有小偷！」並報警處理，乙○○雖自該處3樓跳下欲行逃逸，仍因手、腳受傷為警連同附近居民合力逮捕，並分別自其身上褲袋及附近現場，扣得其竊得之 許阿葉 所有美金50元、人民幣7元、新臺幣（下同）現金2,569元（均經發還許阿葉）、其騎往現場之BZW-763號重型機車（於附表一編號⒌時、地所竊得，經發還庚○○）、其所有用以行竊該機車之鑰匙1支；㈢於附表一編號⒏及⒓之行為中，因在現場留下指紋，經警採集送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別與其右食指與左環指之指紋相符；㈣於95年1月17日、1月19日、2月7日、3月16日、3月31日，經警借提蘇靖傑與其出所，其與蘇靖傑坦承其餘部分之犯行而查獲。
三、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局第五分局、臺中縣警察局豐原分局分別報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴或移送併辦（各竊盜案被害人告訴情形詳如附表一所示）。
理由
壹、持有具有殺傷力之改造玩具手槍部分
一、訊據被告乙○○對於前揭持有犯罪事實欄一部分所載持有具有殺傷力之改造玩具手槍1枝之事實坦承不諱，核與證人即臺中縣警察局霧峰分局偵查隊偵查佐 羅添魁 、臺中縣警察局霧峰分局偵查隊小隊長 簡金堆 ，分別於原審法院審理中證述之查獲情節相符，復有臺中縣警察局霧峰分局94年7月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場與扣案物品相片10張附卷及該枝改造玩具手槍扣案可證。而該枝改造玩具手槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造玩具手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」等情，亦有該局94年7月21日刑鑑字第0940108982號槍彈鑑定書1份在卷足憑，是核被告此部分之自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之證據。本部分事證明確，被告犯行堪以認定。
貳、連續竊盜部分
一、證據能力部分：證人蘇靖傑於95年1月20日檢察官訊問中之證述，業經具結，尚無顯不可信之情形，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。至其餘被告以外之人於審判外、警詢中之言詞與書面陳述，因被告乙○○均未爭執其證據能力，均依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，具有證據能力。
二、訊據被告乙○○於本院行準備程序時，就附表所示竊盜犯行均坦承不諱，並供稱其因一人居住在外，沒有工作，復染上施用毒品惡習才行竊等語；再於本院審理時改稱：伊未參與附表一編號⒊⒋⒎⒐⒓⒕⒖⒘部分犯行云云。
三、本院查：被告於本院行準備程序時，就附表所示竊盜犯行均坦承不諱，已見前述，參酌：
㈠被告於原審法院95年5月9日審判期日以前歷次之警詢、檢察
官事務官詢問、檢察官訊問及本院行準備程序與審理中，對於有於附表一編號⒈至⒐及⒒至⒙所示之時、地，單獨一人或與蘇靖傑共同為竊盜犯行之事實，均坦承不諱，且於警詢、檢察事務官詢問或檢察官訊問中，就有關行竊之過程、所得財物或與蘇靖傑分贓之情形等，均供述甚明，核與證人即共犯蘇靖傑於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問中證述之與其共同行竊之時間、地點、過程與分贓情形，及證人壬○○、 朱豐成 、辛○○、庚○○、許阿葉、子○○、甲○○、己○○、午○○、癸○○、申○○、丙○○、戊○○、丑○○（以上均為被害人）、巳○○（編號⒏臺中市立老人醫療保健醫院總務）、卯○○（編號⒕辰○○之姪女）分別於警詢中指、證述之（自身或臺中市立老人醫療保健醫院或辰○○）遭竊與財物損失情形，均大致相符。此外，復有臺中縣警察局霧峰分局94年7月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場與扣案機車相片4張、RS5-363號輕型機車之車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料1份、被告帶同臺中市警察局第五分局員警前往竊盜現場及銷贓場所指認之相片15張、臺中縣警察局霧峰分局94年10月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場與扣案物品相片12張、贓物認領保管2紙（具領人：庚○○、許阿葉）、BZW-763號重型機車之車輛車牌失竊作業─查獲車輛認可資料1份、車輛協尋（尋獲）電腦輸入單1紙、被告帶同臺中縣警察局豐原分局員警前往竊盜現場指認之相片7張、蘇靖傑帶同臺中縣警察局豐原分局員警前往竊盜現場指認之相片9張分別附卷可稽，並有該分別於94年7月6日及94年10月16日查獲之被告用以行竊RS5-363號輕型機車及BZW-763號重型機車使用之鑰匙各1支扣案可證（另原扣案之RS5-363號輕型機車、BZW-763號重型機車、美金50元、人民幣7元、新臺幣2,569元等物，均經警分別發還被害人寅○○、庚○○及許阿葉）。而被告於附表一編號⒏及⒓之行為中，曾於現場留下指紋，經警採集送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別與其右食指與左環指之指紋相符等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年11月25日刑紋字第0940178581號鑑驗書與所附鑑驗資料、指紋卡片、臺中縣警察局豐原分局現場勘察報告、刑案現場相片、內政部警政署刑事警察局94年12月19日刑紋字第0940180624號鑑驗書及所附鑑驗資料、指紋卡片等附卷可稽。
㈡就附表一編號⒑之犯行部分，證人蘇靖傑於95年2月7日警詢
中，即已證稱：「（問：你於何時至第一處位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號竊取財物？當時是否有共犯？）答：我於94年11月初下午16時許（正確時間我忘記了）進入行竊，當時我是與乙○○兩人共同行竊」、「我當時與乙○○騎乘機車至臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號查知屋內無人，乙○○由屋後以鐵條將木門破壞，我就跟乙○○進入屋內行竊，我們二人竊得財物後就離去」等語，並於檢察官訊問時稱：「（問：警方借提出去筆錄有無照你意思記載？）答：有」「（問：警方有無刑求等不法？）答：沒有」等語。審諸證人蘇靖傑所供承之與被告共同實施之另外8件竊盜犯行（即附表一編號⒏、⒐、⒒至⒕及⒗、⒘等8件），均經被告坦承不諱，證人蘇靖傑當無獨就附表一編號⒑之犯行，誣指被告亦為行為人之必要。且證人蘇靖傑上開警詢中之證述，係於經員警借提出所後，先帶同員警至竊盜案之現場指認，再返回警局接受警詢筆錄之製作（有該警詢筆錄之記載及警詢附之相片9張附卷可稽），依警詢當時與案發之時間點，相隔僅約3月，其又係先至現場指認後始接受警詢筆錄之製作等情觀之，其於警詢中之證述，原較無無錯誤之可能；對照被告於原審法院95年5月9日審理中所為之其他辯解，經查均與事實不符（詳如後述），更足認證人蘇靖傑此部分之證述，較諸被告之空言否認，更為可信。此外，被害人 林稚鈞 之父，確於94年11月初，遭人以自臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號住處後方木板門侵入之方式行竊，而損失金戒指1枚（價值約1千餘元）等情，亦據證人林稚鈞於警詢中證述明確。是被告有與蘇靖傑共同實施此部分之竊盜犯行，亦堪予認定。
㈢被告乙○○雖就於附表一編號⒍、⒏、⒐、⒒、⒔、⒕、⒘
之行為中，侵入住宅之方式，於原審中所述與證人蘇靖傑或許阿葉、巳○○、甲○○、己○○、癸○○、卯○○、戊○○等人不同，然審酌：⑴被告於原審法院最後審判期日中所為之陳述，既顯其多處避重就輕之處，可信度原較為低，而其所為之竊盜行為既多，於時間久隔，復未再度親臨現場指認之情形下，於原審審判中依憑被害人住處門牌號碼提示所為之記憶與供述，原較有錯誤之可能；⑵證人蘇靖傑於警詢與檢察官訊問中之陳述，距離行為之時間點較近，且其既與被告為共同正犯之關係，當無故為不利於其等陳述之理；⑶而許阿葉、巳○○、甲○○、己○○、癸○○、卯○○、戊○○等人，或為被害人，或為被害人之姪女，對於其等（或辰○○）住處之門扇或其他安全設備有無遭人破壞？何處遭人破壞？記憶自為深刻，陳述更無錯誤之理。是有關被告此部分否認以破壞門扇或安全設備之方式侵入住宅或建築物行竊之詞，亦均不足採信，此部分當仍以證人蘇靖傑或許阿葉、巳○○、甲○○、己○○、癸○○、卯○○、戊○○等人之證、指述為可採。
等情，被告於本院行準備程序時所為之自白應與事實相符，被告有為如附表一所示之18件竊盜犯行，事證明確，堪予認定。
參、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法
律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定有利於被告，如仍依修正後之規定，對於被告極為不利，從而，解釋上對於刑法第二條之解釋，應包括此種影響罪刑加重之規定。
㈡法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百二十條第一項、第三百零六條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢法定刑中罰金刑提高標準部分：
被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件被告所犯上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百二十條第一項、第三百零六條第一項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定。
㈣易服勞役折算標準部分：
修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
㈤自首部分：
刑法第六十二條將原規定之必減修為得減，雖性質上屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有第二條第一項之適用，經比較新舊法，以舊法規定「必減」對行為人較為有利，應適用舊法。
㈥牽連犯部分：
查被告行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之侵人住宅罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條後段之規定以從一重之加重竊盜罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之加重竊盜罪處罰。
㈦定執行刑部分：
查被告行為後，刑法第五十一條第五款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第五十一條第五款之規定，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。
肆、論罪科刑：
一、被告乙○○如犯罪事實欄部分所為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。
二、如犯罪事實欄部分附表一編號⒈、⒌所為，則係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪；編號⒉、⒏之行為，係犯修正前刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪與刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪；編號⒊、⒋、⒒、⒔、⒖之行為，係犯修正前刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪與刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪；編號⒍之行為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪；編號⒎之行為，係犯修正前刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪與同法第320條第1項之竊盜罪；編號⒐、⒘、⒙之行為，係犯修正前刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪與刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪；編號⒑之行為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；編號⒓之行為，係犯修正前刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪與刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂罪；編號⒕之行為，係犯刑法第321條第1項第2款之逾越牆垣及安全設備竊盜罪；編號⒗之行為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪（被告與蘇靖傑於前開行為中所使用之鐵條、一字起子與螺絲起子雖未扣案，然依該等物品通常均屬金屬材質、質地堅硬並具有較為尖銳之一端，且被告與蘇靖傑實際上能持以破壞門扇等情觀之，自足以認足以對於人之生命、身體安全產生危害，得為兇器使用）。其所犯上開編號⒏至⒕及⒗、⒘之行為，與蘇靖傑均具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。而其（與蘇靖傑）於編號⒉、⒊、⒋、⒎、⒏、⒐、⒒、⒓、⒔、⒖、⒘、⒙之行為中，所為侵入住宅或建築物之行為，與其（與蘇靖傑）於各該次行為中之竊盜既遂或未遂行為，具有方法與結果之關係，為牽連犯，均應從一重之各該次竊盜犯行加以處斷。又其先後多次所為之竊盜犯行，時間緊接、方法相同，又係觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前連續犯之規定，從其情節最重者即附表一編號⒗之犯行，論以一共同連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，並依法加重其刑。檢察官雖僅就附表一編號⒈之犯行加以起訴，惟其餘編號⒉至⒙之犯行部分（即移送併辦部分），既與業經起訴之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，原為起訴效力所及，本於審判不可分之原則，本院自應併予審理。
三、被告乙○○所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及共同連續攜帶兇器毀壞門扇竊盜二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、按對於未發覺之犯罪，自首而接受裁判者，減輕其刑，修正前刑法第六十二條定有明文；所謂發覺，固非必以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此類對犯罪之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院七十二年度台上字第六四一號著有判例。本件被告係因騎駛竊得之RS5-363號贓車，於行經查獲地點時，為警發覺攔阻，而其於員警當場詢問時，坦承機車為其所竊取；員警欲對被告隨身攜帶之背包為附帶搜索，先行詢問被告背包內是否藏有其他（違禁）物品時，被告供承背包內確實置有手槍1枝等情，業據其坦承不諱，並經證人羅添魁、簡金堆於原審審理中證述明確。由上開員警查獲被告持有手槍之過程觀之，被告既將扣案之改造手槍放置於不透明之背包中，在被告未為上開告知前，員警顯然無法依背包外觀，知悉或合理懷疑被告背包內放置有扣案槍枝，是以，被告於員警未有客觀之確切根據而可合理懷疑被告持有改造手槍前即告知本件犯行並接受裁判，應符合上開自首規定，應依法減輕其刑。
五、復查被告雖曾於94年8月4日至24日間，因施用毒品案短暫在押，惟依其於本件竊盜案第一次經查獲當時，本已坦承扣案之油壓剪，係欲用以於原竊得之機車汽油用罄後，供竊取其他機車剪斷大鎖使用，而其於出所後，亦確實再犯有機車竊盜案，至其餘金錢財物部分，其原已供述係因犯有毒癮及缺錢花用，故而行竊，顯見其前後多次行竊之動機均屬一致，是其雖曾於上述期間短暫在押，然應認不影響於其連續竊盜之概括犯意。又被告雖曾於95年4月6日，因於其住處社區大樓停車場內，拾獲同社區住戶遺失之汽車鑰匙後，開啟汽車車門，而竊取車上財物，經原審法院於94年8月31日為有罪判決之諭知，並於94年10月24日確定在案，然其此部分係因偶然之機會而臨時起意，業據其於本院準備程序中供承明確，復距離本件檢察官起訴之竊取被害人寅○○機車犯行，已達近3個月之久，是尚難認本件檢察官起訴之被告竊盜犯行，為該案確定判決之既判力效力所及，均併予敘明。
六、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告就持有改造手槍部分不成立自首及就竊盜部分未及為新舊法之比較適用均有未洽。被告上訴意旨，請求勿為保安處分固不足取（理由見後述），惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告：㈠雖已坦承未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍犯行，且其持有之改造玩具手槍數量僅1枝，既未同時持有具有殺傷力之適用子彈，亦無任何證據顯示其曾持以犯罪，惟持有具有殺傷力之改造玩具手槍本身，即會對於社會安全與公共秩序生嚴重之潛在危害，所為自無法輕縱，而其雖於查獲當時配合員警取槍之態度良好，然就該枝手槍之來源與取得時、地等，畢竟於偵、審過程中，供述前後不一，致無論檢察官或本院，均依其原先之供述，耗費相當之程序為無益證據之調查，此亦顯其並非完全自始據實供述之處；㈡而就其所為之竊盜犯行部分，其雖已坦承大部分之犯行，然亦有相當部分，係於最後審判期日始翻異前詞加以否認，即如承認之部分，就關於侵入住宅或建築物之實施方式，亦多有避重就輕之不實供述情形，而其年輕力壯，卻不思以正當途徑掙取財物，所為竊盜行為之次數既多，所得金錢財物價值亦不少，然於過程中，雖曾二次經警查獲，仍繼續實施竊盜犯行不輟，更顯其惡性難改，最重要者，其（與蘇靖傑）迭次以毀越門扇、牆垣或安全設備之方式侵入住宅竊盜，已使諸被害人之住居心理安全，受到嚴重威脅，其危害較諸其（與蘇靖傑）竊得之財物價值本身更劇，至其（與蘇靖傑）將竊得之不具有財物價值之證件等任意丟棄，勢必對於被害人造成相當程度之困擾，亦得想見；及㈢其犯罪之動機、目的、素行（曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經判處有期徒刑1年2月確定，現仍於緩刑期間中，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按）、接受審判之態度尚稱良好、部分被害人之財物已經取回（詳如附表一所示）等一切情狀，予以分別量處如主文所示之刑，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，以示懲儆。又被告既於短短數月之期間內，即實施多達18次之竊盜行為，且依該些竊盜行為實施之處所與情狀觀之，均非利用偶然之機會（如：被害人疏於注意財物之際）加以行竊，而其於此期間內，雖曾二次經查獲，然均未心生警惕，反仍繼續實施竊盜行為等情，均足認其確有犯罪之習慣，非對於其施以矯治之保安處分，無從根除其竊盜之惡習。本院因認有依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第5條第1項前段之規定，於刑之執行前，令其入勞動場所強制工作之必要，且其期間為3年，爰併宣告如主文所示。
七、扣案之具有殺傷力之改造玩具手槍1枝（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號，為仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。另扣案如附表二所示之油壓剪1支與於94年10月16查獲扣案之鑰匙1支，前者，為被告所有預備供行竊其他機車所用之物（詳如前述），業據其於警詢中供承甚明，後者，為其所有供行竊該BZW─763號重型機車所用之物等情，亦據其自警詢時起即坦承不諱，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另於94年7月6日查獲扣案之鑰匙6支，其中5支，雖為其所有，然為其家用之鑰匙，與其本案之犯行無關等情，業據其於檢察官訊問中及原審審理中陳述甚詳，固不應宣告沒收，另1支，雖為其行竊該RS5-363號機車所用之物），然為其所拾獲之情，亦據其於檢察官訊問中陳述甚明，既無從確認該鑰匙原為無主物，即無從認已經其以無主物先占之方式取得所有權，亦不應宣告沒收，附此敘明。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、（修正前）第五十六條、第三百二十一條條第一項第二款、第三款、（修正前）第三百零六條第一項、（修正前）第六十二條、（修正前）第五十五條、（修正前）第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第五條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官酉○○到庭執行職務。
中華民國95年12月20日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
除竊盜部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國95年12月21日
Ａ附表一、被告乙○○連續竊盜行為情形一覽表┌──┬────┬────────┬───┬────────┬──────┬────┬────┬──────┐│編號│行為時間│地點│共同│竊盜手法│竊得財物│被害人│觸犯法條│備註│││││行為人││││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒈│94.7.2│臺中縣太平市中山│無│以拾得之鑰匙1支│RS5-363號輕│寅○○│320I│⒈94偵13663│││凌晨零時│路3段53巷17號前││開啟機車電門│型機車（已尋│││號起訴│││許││││獲）│││2.有提出告訴││││││││││3.鑰匙已扣案│││││││││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒉│94.9.5│臺中市北屯區太原│無│以不明方式撬開門│現金新臺幣（│壬○○│306I│1.95偵8985號│││上午7時│路3段1141號「臺││鎖進入辦公室行竊│下同）2300元││321I⑵│併辦│││40分以前│中市立老人醫療保│││、金戒指1枚│││2.侵入建築物││││健醫院」3樓「弘│││（價值約3000│││部分業據告││││道老人福利基金會│││元）│││訴││││」辦公室│││││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒊│94.9.18│臺中市北屯區和祥│無│以不明方式破壞後│存摺1本、現│朱豐成及│306I│1.95偵8985號│││下午3時│街205巷13號前││窗進入屋內行竊│金8萬元│其父親│321I⑵│併辦│││40分許│││││││2.侵入住宅部││││││││││分業據告訴│├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒋│94.9.30│臺中市北屯區軍福│無│以不明方式破壞後│金項鍊1條（│辛○○│306I│1.95偵8985號│││上午11時│15路380-1號││窗進入屋內行竊│價值1萬元）││32I⑵│併辦│││許││││、12生肖套幣│││2.侵入住宅部│││││││1套（價值10│││分業據告訴│││││││萬元）││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒌│94.10.16│臺中縣太平市中平│無│以自備之鑰匙1支│BZW-763號重│庚○○│320I│1.94偵16922│││上午9時│路29巷1號前││開啟機車電門│型機車（經發│││號併案│││許││││還被害人）│││2.撤回告訴不││││││││││生效力││││││││││3.鑰匙已扣案│├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒍│94.10.16│臺中縣太平市中山│無│以不明方式破壞後│美金50元、人│許阿葉│321⑵│1.94偵16922│││上午11時│路1段282巷38號││窗進入屋內行竊│民幣7元、現│││號併案│││許││││金2,569元（│││2.侵入住宅部│││││││均經發還被害│││分未據告訴│││││││人）││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒎│94.10.27│臺中市北屯區北坑│無│以不明方式侵入屋│ASUS手機與MO│子○○│306I│1.95偵8985號│││下午1時│巷20號││內徒手行竊│TOROLA手機各││320I│併辦│││15分許前││││1支（合計價│││2.侵入住宅部│││││││值約1萬元）│││分業據告訴│├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒏│94.10.31│臺中市北屯區太原│蘇靖傑│由乙○○以徒手之│現金2963元、│臺中市立│306I│1.95偵8985號│││上午7時│路3段1141號「臺││方式破壞社工室玻│卡拉OK1組（│老人醫療│321⑵│併辦│││40分許前│中市立老人醫療保││璃門後，共同入內│價值約2萬元│保健醫院││2.侵入建築物││││健醫院」社工室││行竊│）│││部分業據告││││││││││訴│├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒐│94.10.31│臺中縣潭子鄉聚興│蘇靖傑│由乙○○以不明方│現金約3萬元│甲○○│306I│1.95偵2123號│││上午9時│村潭興路1段湳底││式破壞後門門鎖後│、金項鍊9條││321I⑵│併辦│││許│巷22號││，共同入內行竊│、金戒指5枚│││2.侵入住宅部│││││││（被害人全部│││分業據告訴│││││││損失約為8萬││││││││││元）││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒑│94.11月│臺中縣潭子鄉潭興│蘇靖傑│由乙○○持客觀上│金戒指1枚（│林稚鈞之│321I⑵、│1.95偵8424號│││初某日下│路一段17巷22號││足以對於人之生命│價值約1千餘│父│⑶│併辦│││午4時許│││、身體安全產生危│元）│││2.侵入住宅部││││││害，足為兇器使用││││分未據告訴││││││之鐵條，破壞後面││││3.鐵條未扣案││││││之木板門後，與蘇││││││││││靖傑共同進入屋內││││││││││行竊│││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒒│94.11.7│臺中縣潭子鄉聚興│蘇靖傑│由乙○○以不明方│現金約1萬3千│己○○│306I│1.95偵2123號│││下午3時│村潭興路1段湳底││式破壞浴室鐵窗後│元、身分證、││321I⑵│併辦│││許│巷20號││，蘇靖傑先行爬入│健保卡、駕照│││2.侵入住宅部││││││屋內並開啟後門讓│各1張│││分業據告訴││││││乙○○進入，而共││││││││││同行竊│││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒓│94.11.８│臺中縣豐原市 朴子 │蘇靖傑│乙○○與蘇靖傑各│無│午○○│306I│1.95偵2123號│││上午9時│街91之1號││持1支在現場取得│││321Ⅱ、I│併辦│││30分許│││、在客觀上足以對│││⑵、⑶│2.一字起子均││││││於人之生命、身體││││未扣案││││││安全產生危害、足││││3.侵入住宅部││││││為兇器使用之一字││││分業據告訴││││││起子，破壞後門並││││││││││共同入內著手行竊││││││││││之際，即因被害人││││││││││發覺有聲響、出聲││││││││││詢問，而趕緊逃逸││││││││││離去│││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒔│94.11.8│臺中縣后里鄉梅里│蘇靖傑│由乙○○與蘇靖傑│票據代收摺1│癸○○│306I│1.95偵8424號│││下午2時│路13號││共同以不明之方式│本、印章5枚││321I⑵│併辦│││許│││破壞後窗鐵條後，│（經被害人自│││2.侵入住宅部││││││由蘇靖傑爬進屋內│行尋獲）、現│││分業據告訴││││││開啟大門讓乙○○│金250元、汽│││││││││進入，再共同行竊│車鑰匙1串││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒕│94.11.8│臺中縣后里鄉梅里│蘇靖傑│先共同翻牆進入住│現金6千元、│辰○○│321I⑵│1.95偵8424號│││下午2時│路17之3號││宅附連圍繞之土地│金戒指3枚（│││併辦│││30分許│││後，由乙○○自屋│價值約5千元│││2.侵入住宅部││││││後鐵窗縫隙爬入屋│）、金融卡8│││分未據告訴││││││內行竊，蘇靖傑則│張、房屋與土│││││││││在外把風│地權狀各1張││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒖│94.11.10│臺中市北屯區廍子│無│以不明方式撬開陽│現金合計1萬7│申○○│306I│1.95偵8985號│││上午6時│里廍子巷44之8號││台門窗後，侵入屋│千5百元遭竊│丁○○│321I⑵│併辦│││35分許前│││內行竊││││2.侵入住宅部││││││││││分業據告訴│├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒗│94.11.16│臺中縣潭子鄉新田│蘇靖傑│乙○○以現場拾得│現金2千餘元│丙○○│321I⑵、│1.95偵2123號│││下午3時│村豐興路2段 龍興 ││之客觀上足以對於│││⑶│併辦│││許│巷41號││人之生命、身體安││││2.侵入住宅部││││││全產生危害、足為││││分未據告訴││││││兇器使用之螺絲起││││3.螺絲起子未││││││子1支，撬開後鐵││││扣案││││││門後，與蘇靖傑共││││││││││同進入行竊│││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒘│94.11.16│臺中縣潭子鄉新田│蘇靖傑│以不明方式破壞房│現金約3萬元│戊○○│306I│1.95偵2123號│││下午4時│村豐興路2段龍興││門後，共同入內行│、珍珠項鍊1││321I⑵│併辦│││許│巷27號││竊│條、手錶1支│││2.侵入住宅部│││││││（被害人全部│││分業據告訴│││││││損失約為4萬8││││││││││千元）││││├──┼────┼────────┼───┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│⒙│94.11.26│臺中市北屯區苧園│無│以不明方式撬開側│黃金項鍊1條│丑○○│306I│1.95偵8985號│││上午10時│巷37號││門後，侵入屋內行│、手錶1支、││321I⑵│併辦│││50分許前│││竊│隨身聽1台、│││2.侵入住宅部│││││││現金1萬4千8│││分業據告訴│││││││百元││││└──┴────┴────────┴───┴────────┴──────┴────┴────┴──────┘附表二：應沒收之扣案物品┌──┬─────────────┬────────────┐│編號│品名（數量）│扣案時間│├──┼─────────────┼────────────┤│⒈│油壓剪壹支│94.7.6│├──┼─────────────┼────────────┤│⒉│鑰匙壹支│94.10.16│└──┴─────────────┴────────────┘
Ａ