裁判字號：臺灣士林地方法院95年簡上字第118號刑事判決
裁判日期：民國96年06月12日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決95年度簡上字第118號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因妨害兵役案件，不服本院士林簡易庭民國95年6月24日95年度士簡字第763號第一審刑事簡易判決（臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑聲請書案號：95年度偵緝字第378號），提起上訴，經本院合議庭認為不得以簡易判決處刑，而改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件聲請意旨略以：被告乙○○係後備軍人，原住臺北市士林區天祿里（聲請簡易判決處刑書誤載為天錄里）3鄰士東路91巷26弄18號3樓，於民國91年間遷出上開處所無故不依規定申報，戶籍遂於94年8月16日遭強制遷入臺北市士林區戶政事務所，致使臺北市後備司令部所發指定應於94年9月
7日前往桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號報到之教育召集令無法送達。因認被告乙○○上開行為涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號著有判例可資參照。次按，妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正前第11條規定：「後備軍人有左列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第2款、第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或1百元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯第2項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第6條、第7條科刑」，而修正後該條規定移置為第10條，並修正為：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處1年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第3款之罪者，處6月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣3萬元以下罰金。後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」。由文意觀之，修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪，惟新修正第10條第1項業已附加行為人之主觀要件，而於第3項並全部引用第1項之要件，只不過如果規定有「致使召集令無法送達之結果」時，刑度上須比照修正後同條例第5、6條較重之刑度處刑而已。雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，則該「以意圖避免召集論」之文字應認係贅文。會有如此之用語，或因立法之疏漏，但在條文文字未修正前，仍應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件。顯然修正後妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪係屬刑事法上之目的犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩，最高法院92年度臺非字第404號判決意旨可資參照。是後備軍人雖有違反申報義務之事實，並致教育召集令無法送達，然是否得論以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第
1項之罪，仍以其主觀上有無避免召集之意圖為要件。
三、聲請意旨認上訴人即被告乙○○上開行為涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之犯行，無非係以：上開犯罪事實，有原召集令、未報到應召員「行方不明（遷出未報）」年籍表、召集令交付通知書及送達照片附卷可稽，且臺北市士林區公所兵役課函覆之兵籍資料查詢螢幕視窗上並無被告乙○○申報現住地之相關資料，亦有95年4月25日北市士兵管字第09531020000號函附資料在卷可證；又被告乙○○於92年間之教育召集令通知郵寄地址為臺北市○○區○○里○鄰○○路○○巷○○弄○○號3樓，因無人簽收，經郵局退回後，轉請臺北市政府警察局士林分局實施再送達，惟被告乙○○未居住該址，無法送達，其後由被告乙○○之姐 黃湘婷 至臺北市後備指揮部簽收領回等情，亦有臺北市後備指揮部95年5月19日昂愛字第0950004464號函附受領回執存卷可參為其主要論據。訊據被告乙○○固不否認於上開教育召集令送達之際，因未居住於戶籍地而未能收受該教育召集令等事實，然堅決否認有何公訴意旨所稱之妨害兵役犯行，辯稱：其於91年11月間因退伍而至臺北市士林區公所兵役課辦理報到手續之際，即已留下現住地址及電話號碼以供聯絡，並於92年間曾接獲電話通知而收受教育召集令，且依規定之時間參加該次教育召集，並無避免教育召集之意圖等語。
四、經查：
（一）被告乙○○係臺北市後備司令部所屬之後備軍人，為三軍部隊博愛2348之5號教育召集令（編號0134號）之應召員，於94年7月間教育召集令送達時，因自91年間即遷出原居住之臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓，嗣於94年
8月16日戶籍遭強制遷入臺北市士林區戶政事務所，致使臺北市後備司令部所發指定應於94年9月7日8時許前往桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號慧敏營區報到之教育召集令無法送達等情，業據被告乙○○於偵審中供承在卷，並有上開教育召集令及受領回執、臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及被告乙○○之個人基本資料查詢結果報表在卷可稽，是前開教育召集令確因居住處所遷移而未能送達乙節應堪認定。
（二）又被告乙○○於92年間之教育召集令通知郵寄地址為臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓，因無人簽收，經郵局退回後，轉請臺北市政府警察局士林分局實施再送達，惟被告乙○○未居住該址，無法送達，其後由被告乙○○之姐黃湘婷至臺北市後備指揮部簽收領回等情，雖有臺北市後備指揮部95年5月19日昂愛字第0950004464號函及所檢附之受領回執存卷可參，然被告乙○○確曾依規定之時間參加上開92年間教育召集，業經其供明在卷，而一般民眾因工作性質、家庭環境等因素，並未實際居住於戶籍地，且未依規定辦理戶籍遷移手續之情形，所在多有，原因不一而足，是該等事實僅足以認定被告乙○○能預見本件教育召集令無法送達之事實，尚難逕認其係出於避免教育召集之意圖而違反居住處所遷移之申報義務。
（三）又被告乙○○於91年11月21日曾前往臺北市士林區公所辦理歸鄉報到手續，並填寫軍人離營轉服預備役報到憑證卡乙節，亦經其供明在卷，並有臺北市士林區公所96年1月
4日北市士兵字第09630024500號函及所檢送之軍人離營轉服預備役報到憑證卡影本附卷可參；而依上開軍人離營轉服預備役報到憑證卡之內容觀之，其上確係記載召集通報人 官淑燕 及其住址為臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○○號4樓，並登載聯絡電話號碼，足見被告乙○○所稱其於91年11月間因退伍而至臺北市士林區公所兵役課辦理報到手續之際業已留下現住地址及電話號碼以供聯絡乙節，應非虛言；又證人即臺北市士林區公所兵役課承辦人甲○○於本院96年5月29日審理中證稱：上開軍人離營轉服預備役報到憑證卡會轉送臺北市後備指揮部等語，觀諸上開92年間教育召集令之送達情形，是自難僅以被告乙○○未辦理戶籍遷移之事實即認其有出於避免教育召集之意圖而未申報居住處所遷移之行為。至卷附之臺北市士林區公所95年4月25日北市士兵管字第09531020000號函及所檢送之兵籍資料螢幕視窗查詢資料內雖無記載被告乙○○申報現住地之相關資料，然依證人甲○○於本院同日審理中證稱：「（問：後備軍人的地址若有變更，未居住在戶籍地，歸鄉報到時會不會註記？）我是核對他的戶籍地是否與A、B卡上所填寫的是否相同，早期會留下通報人的地址，現在已經取消了。」等語，自難僅以該螢幕視窗資料未為相關記載即認被告乙○○有何無故不依規定申報居住處所遷移之情事。
綜上所述，被告乙○○所涉前開妨害兵役犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴意旨所稱之妨害兵役犯行，依照前開之說明，應依法諭知無罪之判決。原審以被告乙○○罪證明確而依妨害兵役治罪條例第1條、第6條第1項、第10條第1項第3款、第3項等規定逕對被告乙○○論罪科刑，自有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，是原判決既有前開違誤即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，而為被告無罪之諭知。
五、又本件被告乙○○並未該當於妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項之構成要件，而應對其諭知無罪之判決，已如前述，原審本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判，則本院所為前開判決，係依刑事訴訟法第455條之1第3項規定準用同法第369條第2項規定適用第一審通常程序而為之第一審通常程序判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第2項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務中華民國96年6月12日
刑事第六庭審判長法官李育仁
法官黃潔茹法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀
書記官彭莉婷中華民國96年6月12日