裁判字號：最高法院96年台上字第6521號刑事判決
裁判日期：民國96年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六五二一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十六年度上重訴字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一九六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑玖年陸月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢中供認：伊之綽號係「 阿文 」、「黑仔」；嗣於第一審及原審審理中供承：門號0000000000號之行動電話係伊所有等情不諱；參酌證人 林建興 於警詢中證述：伊經朋友介紹認識上訴人，平日都以公共電話撥打上訴人之上開電話聯絡購買毒品，與上訴人素無仇隙，案發當日，因欠上訴人購買毒品費用新台幣（下同）五百元，故與 林泓任 同往台中市○區○○街○○○號富苑汽車旅館（下稱富苑旅館）找上訴人；嗣於檢察官偵查中證稱：伊於警詢時所言屬實，約於民國九十四年七、八月間，在富苑旅館向上訴人買過二、三次毒品海洛因，每次
一、二千元；證人 徐仕瑋 於警詢及偵查中證述：伊共向上訴人購買毒品海洛因二次，都在富苑旅館門口交易，每次五百元，均以公共電話撥打上訴人之前揭電話聯絡交易，係經朋友介紹認識上訴人，與之並無仇隙；證人 楊裕義 於警詢及第一審時證以： 伊都 是打0000000000號跟綽號「黑仔」之男子聯絡買賣毒品，上訴人即是「黑仔」，係經由朋友介紹認識上訴人，共購買毒品二次，每次金額為一千元，與上訴人並無糾紛；證人即至富苑旅館查獲上訴人之員警 張崇錦 於第一審結證：案發當日在富苑旅館二０一號房查獲上訴人，上訴人為躲避追查，曾跳窗骨折，當時陸續有人打電話進來，而再查獲楊裕義、林建興、林泓任、徐仕瑋（下稱楊裕義等三人），徐仕瑋、楊裕義表示有向上訴人買毒品，林建興則稱：是來還錢的各等語，及卷附台灣大哥大股份有限公司九十六年五月二十八日法大字000000000號函（載明：門號0000000000號係自九十四年八月八日起開始租用等旨）、法務部調查局九十四年十一月九日調科壹字第120016768號鑑定通知書（記載：為警查獲時扣得之海洛因三包，經鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，驗餘淨重二．七七公克、空包裝重０．六八公克等旨），及扣案之行動電話、海洛因等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有連續販賣海洛因之犯行，辯稱：伊並不認識證人楊裕義等三人不悉為何會被指證販賣海洛因，伊之另一綽號係「黑狗」，未有人稱伊為「黑仔」，為警查扣之海洛因、電子磅秤、包裝袋、葡萄糖粉、藥杓等物品僅供施用毒品所用云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）證人林建興雖於偵訊之初否認有向上訴人購買海洛因，並稱：警詢筆錄係配合警察照念的云云。惟證人張崇錦警員於第一審證以：製作警詢筆錄時都是以一問一答之方式進行，並無照筆錄念之情形等語，又證人林建興在警詢時坦承案發當日與林泓任至富苑旅館找上訴人，是要清償購買海洛因積欠之五百元等語，核與證人林泓任於警詢中之證述符合，至證人林建興於偵訊之初，雖否認有向上訴人購買海洛因之情事，惟嗣經檢察官詳加訊問後所證述之內容，供證：其於警詢中所證屬實云云，是其於偵查之初所證則與事實不符，無從採信。又證人林建興於第一審時雖改稱：未曾向上訴人購買毒品云云，惟該部分所述均語帶含糊保留，顯係迴護之詞，不足採信。而證人林建興確有施用第一級毒品海洛因之前科，其於查獲當日所採之尿液經檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，則其於警詢及偵查中指證曾向上訴人購買海洛因，自堪採信。再林建興僅能肯定上訴人販賣海洛因予伊二、三次，自應認定上訴人販賣海洛因予林建興二次，每次一千元。（二）證人徐仕瑋經第一審及原審傳喚均未到庭，嗣上訴人及其辯護人於原審亦捨棄傳訊，自無剝奪上訴人之詰問權可言，且原審已就證人徐仕瑋於偵查中之證述，踐行調查程序，該證人於偵查中之證述，應有證據能力。又徐仕瑋有施用第一級毒品海洛因之前科紀錄，為警查獲當日，其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，該證人於警詢及偵查中之指證應堪予採信。應認定上訴人販賣海洛因予證人徐仕瑋二次，每次五百元。（三）證人楊裕義於第一審雖改稱：未向上訴人購買毒品云云。惟其於警詢時之證述較接近案發時點，記憶較為清晰，且當時未面對上訴人，較有可能據實陳述，況其於第一審中亦未表示其於警詢時曾遭不正方法訊問，或非出於其自由意志而為供述，並稱：伊於警詢中所述與「黑仔」交易毒品經過的內容實在等語，故其嗣後翻異，顯係因與上訴人同庭應訊，心理上受有壓力，故為迴護之詞，自非可採。又證人楊裕義確有施用海洛因之前科，為警查獲當日，經採其尿液送驗，呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，則其指證，自堪採信。上訴人販賣海洛因予證人楊裕義之價格，應認定為每次一千元，共二次。（四）上訴人雖辯稱：伊之綽號係「阿文」、「黑狗」，並非「黑仔」云云，惟上訴人於警詢中已供認其綽號為「阿文」、「黑仔」，且證人楊裕義於警詢中已明確指認上訴人即係其毒品交易之對象，上訴人所辯，顯係臨訟推諉之詞，無從採信。（五）證人楊裕義等三人並無構陷上訴人之必要，彼等證述應可採信，又彼等與上訴人間並無親屬情誼，倘上訴人非有厚利可圖，自無平白於原判決附表所示之地點交付毒品海洛因予對方之理，上訴人主觀上顯係基於營利之販賣意圖而交付毒品之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人楊裕義等三人雖在警詢、偵查中證稱：曾向上訴人購買第一級毒品海洛因云云，然於第一審時，林建興、楊裕義均證以：警詢筆錄係按警員之指示而為，並非完全出於自由意志，且不認識上訴人，亦未向上訴人購買毒品。原審未調查楊裕義等三人證述之真實性，遽認上訴人連續販賣第一級毒品海洛因，並推論楊裕義等三人之有利證述，係因與上訴人同庭應訊，遭受壓力，恐遭報復，而迴護上訴人，自有應於審判期日調查之證據未予調查、判決違背經驗法則和論理法則之違法。（二）楊裕義等三人於警詢及偵、審中皆供稱：於九十四年七、八月間，打上訴人0000000000號行動電話聯絡購買毒品云云，惟經調查結果，該電話號碼係於同年八月八日才通話，足見證人等之證述即有不實，原審逕以之為不利上訴人之論據，而對有利上訴人之證述部分，竟以係證人藥癮發作、記憶力模糊，而捨棄不採，且未說明不採信上訴人答辯之理由，實有判決不備理由之違法。（三）原審於本案無相關監聽資料之情形下，僅以警方於九十四年八月二十二日所查扣之第一級毒品海洛因，及楊裕義等三人非出於自由意志下之前後不一證述，採為上訴人有連續販賣毒品犯行之論據，實有違誤等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人楊裕義等三人所為之先後證述，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及證人林泓任、徐仕瑋、張崇錦等人之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已於理由說明證人林建興就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，然其確有向上訴人購買海洛因，前後所供均相一致，又證人林建興、楊裕義於警詢、偵查中之證述，距離案發時間較近，亦較少利害關係考量，而其二人於第一審翻異前詞，實屬迴護之詞，不可採信，其取捨判斷而得心證之理由，且依卷內資料，又別無證據足資證明證人楊裕義等三人不利上訴人之證述，有虛偽不實或並非出於自由意志之客觀情形，尚難認原判決有判決理由不備、採證違反法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十一月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十八日
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