裁判字號：最高法院103年台上字第4433號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四四三三號上訴人 賴祥生 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月二十九日第二審判決（一○二年度侵上訴字第九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二七○五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對於未滿十四歲之女子甲女（真實姓名年籍詳卷）為猥褻、性交各一次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，變更起訴法條，改判仍論以對未滿十四歲之女子為猥褻罪及性交罪，各處有期徒刑十月、三年十月，並定應執行之刑為有期徒刑四年二月，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠、甲女指訴時，未滿十六歲，為無具結能力之人，所為證言，是否可信，已有可疑。且甲女於民國一○二年七月十日警詢時，未能指出犯罪行為之時間，亦未指稱上訴人有用手指插入陰部，卻於一○○年七月二十日警詢時，詳細指出犯罪行為之時間，並稱上訴人以手指插入其陰部，而又於一○二年四月二十三日第一審法院時稱其大部分都忘了，甲女指訴前後不一，顯不合事理，原判決竟以此為判決基礎，容有未洽。㈡、上訴人始終否認有將手指或生殖器插入甲女陰部，原判決竟認上訴人就此部分有自白，並作為論罪依據，核有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決以測謊鑑定作為論證之一，惟上訴人是否同意進行測謊、其當時身心、意識狀態如何、施測人是否具備專業訓練資格、測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等事項，原判決未予斟酌論列，難謂適法。㈣、甲女於警詢、偵訊皆指訴上訴人於一○○年三月二十七日性侵時，有以手指插入其陰部，並欲以生殖器插入，但無法插入，即一手摸其胸部，一手打手槍，後來精液有流到毛毯云云，惟該毛毯經鑑定結果，並無上訴人相符之DNA型別，足認甲女指訴不實，原判決卻仍認定上訴人有於當日性侵甲女之犯行，並未說明何以不採納上揭對上訴人有利證據之理由，顯有判決未載理由之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之證言，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取，尚不得因其先後陳述有所分歧，即全部予以捨棄。原判決依憑上訴人供承知悉甲女未滿十四歲，曾有兩次對甲女為猥褻之事實，並參酌證人即被害人甲女歷次證述上訴人有對其為猥褻、性交之指訴，且上訴人經測謊鑑定呈不實反應，更於測謊當日，自行寫下有兩次撫摸甲女下體內容之字據，此業經鑑定證人 歐陽泰儒 證述屬實，並有卷附內政部警政署刑事警察局一○二年一月十六日刑鑑字第0000000000號鑑定書、字據可憑，其後選任辯護人亦具狀向第一審法院供認上訴人曾於一○○年三月十六日及同年月二十七日經甲女同意撫摸甲女胸部及私處等語，第一審法院於準備程序並就此向上訴人確認其真意，上訴人則表明承認，亦有刑事答辯㈡狀、準備程序筆錄在卷可稽。復敘明①一般人於案發之初記憶猶新，惟隨時日經過而記憶逐漸模糊，固為常態，但仍有於情緒平撫後，在回憶過程始漸浮現或憶起過往，亦非少見，衡情，被害人於案發後三、四個月，若非有特別紀錄，固然無法瞬間明確指出行為之時間，惟若仔細回想、互相推敲，而能指出事件發生時間，亦難謂與常情有違。甲女於一○○年七月十日警詢時已指出上訴人性侵之時間在一○○年三月間，嗣於同年七月二十日警詢時，則以明確特定時日向員警補充，並說明先前壓力大、緊張，致忘記詳細時間，現較平復，遂回想起詳細時間等語，揆諸上情，並未悖事理。②雖甲女指訴上訴人對其打手槍，精液流至毛毯云云，而該毛毯經送驗結果，並無檢出上訴人之DNA－STR型別，惟此僅代表甲女就上訴人對其手淫之指訴未能證明，然尚不得據此即謂甲女之指訴即全然無足採信等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴人上訴意旨㈠、㈣仍執陳詞指摘，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。又原判決並未認定上訴人有就其與甲女性交而為自白，上訴意旨㈡就此指摘，容有誤認。
㈡測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：須受測人同意配合、
依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐。本件之測謊鑑定機關即內政部警政署刑事警察局為國內專業之測謊鑑定機構，依其一○二年一月十六日刑鑑字第0000000000測謊鑑定說明書及檢附之相關資料，及鑑定證人歐陽泰儒到庭證述，可知本件測謊鑑定已具備上揭基本要件，而本件測謊係先以「熟悉測試法」檢測上訴人之生理圖譜反應情形正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，專業研判上訴人對本件有說謊之不實反應，自具參考價值。再稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人並未爭執該測謊鑑定說明書及相關資料之證據能力（見原審卷第二○三頁反面），本案所測得之測謊結果，應堪採為認定事實之參考，且原判決亦非以測謊鑑定之結果為唯一證據，則其採用鑑定報告作為本件之補強證據，要無上訴意旨㈢所指摘之違法可言。
㈢至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適
用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十四日
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