臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 99年度宜簡字第61號
原 告 辛○
訴訟代理人 甲○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國99年7月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段七八六、七八六之一、八三
一、八三一之二、八六○地號土地，於民國五六年一月三日（實
應為民國五七年一月三日）在宜蘭縣宜蘭地政事務所設定登記之
抵押權（登記字號民國五六年字號第○六六五○號）予以塗銷。
訴訟費用新台幣叁仟零陸拾陸元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段786、786之1、831、
831之2、860地號土地（下稱系爭土地）為訴外人即原告先
祖父 楊海 之遺產。而原告先父 楊其草 為楊海長子，因病逝於
民國34年3月13日（台灣日據時期 昭和 20年3月13日），原告
為先父惟一繼承人；復楊海於57年6月16日病逝，因先父先
於先祖父逝世，原告依法取得繼承先祖父楊海遺產之繼承人
資格。系爭土地雖於56年1月3日（應為57年1月3日）經被告
即先祖父三子即被告丁○○與次子媳即被告乙○○分別設定
債權額比例各2分之1，擔保債權總額新台幣（下同）15萬元
（登記字號民國56年字號006650號）之抵押權，其抵押債權
何生之有，未明。嗣於71年間，坐落於台北縣○○鄉○里段
○○○○段等多筆土地，遭台灣電力股份有限公司（下稱台
電公司）為興建核能四廠所徵收，因該土地同屬先祖父楊海
名下遺產，為進行徵收補償金之分配，原告與被告丁○○、
乙○○及訴外人 楊禮源 、 楊朝棟 、 楊碧珠 等人，於71年1月2
日遂協議由親族耆老訴外人庚○○擬定協議書，就楊海之全
部遺產訂立繼承協議。依協議書第六條、第七條所示，先父
母先祖父母（即指楊海夫婦）有關債務及應負款項自該協議
書成立同時結清；除前各條約定事項外楊海遺下不動產現被
抵押設定（抵押權人楊禮源及楊朝棟生母乙○○及丁○○）
該抵押權人等隨即無條件提出塗銷證件辦理抵押權登記塗銷
不得為難。依上開協議內容楊海與被告二人之間已無任何抵
押債權債務關係存在，被告即負有塗銷系爭抵押權登記之義
務，另事後被告乙○○原本所屬之 楊金獅 房及其所親生子女
已於71年將台電公司徵收原告先祖父名下遺產土地補償金之
大部以「 楊金獅房 支付原告先祖父醫藥費與喪葬費」為由，
支領15萬元，且被告乙○○亦將多筆台電公司徵收之土地所
設定登記之抵押權允以塗銷，足見原告先祖父全部遺產協議
繼承所召集之親族會議，並於該會議所形成之決議協議係為
被告乙○○等所悉遵辦，焉有被告乙○○等人再為協議書無
效之主張。又縱系爭抵押債權存在，因抵押權所擔保之債權
請求權已罹於時效而消滅，被告復為於時效消滅後5年間不
實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應歸於消滅
。爰依所有權作用、民法第880條規定，聲明請求被告應將
系爭土地之系爭抵押權登記予以塗銷等語。
二、被告丁○○答辯如下：
（一）先父楊海過世前特別交代伊不能分名下遺產給原告，原告
是否可以繼承楊海所有系爭土地之遺產，尚待釐清，則原
告是否有資格請求塗銷系爭抵押權登記事，尚待釐清。
（二）系爭抵押債權確實存在；楊其草過世後，先父楊海經常要
求被告丁○○要繼續幫忙家裡農事，及日後所賺之錢全要
交先父以便維持家裡日常生活開銷，不能學大哥賺錢不拿
回家給先父母，但先父也同時告知伊：「你拿給我之錢算
借給我，日後會以宜蘭土地給你交代。」等語，日後伊所
賺的錢全交楊海，楊海乃於57年1月間對系爭土地設定登
記抵押債權15萬元之2分之1予伊，算是向伊所借，以後會
以宜蘭的土地給伊交代，並沒有定清償期限。
（三）所以會有設定系爭抵押權之做法，主要是楊海不願將名下
位於宜蘭之土地遺產分給原告，又因伊二哥做生意有風險
，因而採取設定登記抵押權擔保債權給三子即伊，與次子
媳即被告 楊秀琴 作為另一種形式之生前遺囑安排。
（四）依據71年1月2日協議書內容所載，伊可以繼承3分之1之遺
產（即協議書第4條），但原告並未完成此項約定，伊無
法在無條件下辦理抵押權登記塗銷。且從該協議內容可知
，原告為楊海遺產最大獲益者，為何原告於簽完協議書後
，沒有持續要求抵押權人辦理抵押權登記塗銷，至今才請
求塗銷抵押權登記，有違常情。
（五）又於94、95年間原告曾提議自系爭土地徵收款約340萬元
中提撥100萬元作為被告二人辦理抵押權登記塗銷之相對
代價，可見抵押債權確實存在。
（六）系爭抵押債權係於56年9月21日發生，且為不定期，伊之
債權清償請求權如自56年9月21日起算，又因原告簽署協
議書於71年1月2日，應生承認債務而發生時效中斷之效力
，中斷之事由於90年8月12日終止，故依民法第129條第1
項第2款及第137條第1項之規定，伊之債權請求權之消滅
時效因發生中斷而重新起算，即自90年8月12日起重新起
算，即至105年8月11日始止，原告依民法第880條請求塗
銷系爭抵押權，並無理由。
（七）另原告前與伊、伊子丙○○及簡楊秀琴於92年5月3日前往
被告乙○○之住所，就系爭土地徵收補償金被提存，協談
塗銷抵押權登記之條件，以便辨理領取被提存之徵收補償
金，原告即表示願意償還抵押權人即伊2至3倍借款金額。
三、被告乙○○答辯如下：
（一）伊當初是因公公楊海缺錢使用，欲將宜蘭的土地變賣，伊
不忍見此狀，即告訴楊海願變賣嫁妝金飾助其渡過難關。
楊海告知伊若未返還金錢，即以系爭土地清償，楊海為了
保障伊之權益，自願以當時土地價值約為75,000元予伊設
定抵押，故抵押債權為沒有定期限之借貸，如果後來楊海
沒有返還，即將系爭土地移轉予伊，且系爭抵押權設定為
合法，是經過政府地政機關審核確定而給予保障。
（二）71年1月2日協議書第2條可看出伊公公楊海與婆婆楊陳吳
蕊去世16年後，因有台電公司興建核四廠，徵收了貢寮楊
海的土地遺產，有徵收土地的款項可領，大家因為扣除兩
位老人家的醫藥費及喪葬費後，有金錢可分配，又有遺產
可繼承，便要求協議。伊雖於71年1月2日簽訂協議書，然
因伊已於62年6月29日與被繼承人楊海之子楊金獅離婚，
而楊金獅嗣於68年5月26日去世，楊金獅去世時，其子女
楊禮源、楊朝棟、己○○、 楊芬芳 之繼承權，法律上應已
確定，所以伊不能就其設定抵押權部分與被繼承人楊海之
子楊金獅之子女遺產繼分配部分混為協議。伊於71年1月2
日簽訂協議書時，誤認若未允塗銷系爭土地抵押權登記作
為條件，將使其子女喪失繼承權，伊將遺產繼承分配與抵
押設定混淆而為協議書之簽訂，抵押權設定為伊自己權益
的保障，亦不應由於子女的遺產繼承而喪失，故該協議書
確實違反法律且無效。
（三）前揭協議書第6條雖載明先父母先祖母有關債務及應負款
自該協議書成立同時結清，但從協議書中與台電徵收土地
補償金處分明細表內完全沒有被繼承人楊海子孫有償還設
定抵押權被告乙○○任何金額的清償，這樣是何來之有的
結清？又依協議書第4條載明貢寮未徵收土地做原告3分之
1、被告丁○○3分之1、楊禮源6分之1、楊朝棟6分之1等
分之繼承協議，而原告卻於90年8月12日立委託書委託被
告丁○○之子以繼承人共有9人公同共有之方式辦理繼承
登記，率先破壞協議書內容，可見原告之言行之矛盾。
四、原告主張系爭土地為原告先祖父楊海之遺產。而原告先父楊
其草為楊海長子，因病逝於34年3月13日（台灣日據時期昭
和20年3月13日），原告為先父惟一繼承人；楊海則於57年6
月16日病逝。系爭土地於56年1月3日（應為57年1月3日）經
被告即先祖父三子即被告丁○○與次子媳即被告乙○○分別
設定債權額比例各2分之1，擔保債權總額15萬元（登記字號
民國56年字號006650號）之抵押權。嗣於71年間，坐落於台
北縣○○鄉○里段○○○○段等多筆土地，遭台電公司為興
建核能四廠所徵收，因該土地同屬先祖父楊海名下遺產，為
進行徵收補償金之分配，原告與被告二人及楊禮源、楊朝棟
、楊碧珠等人，於71年1月2日簽立協議書。依協議書第六條
、第七條所示，先父母先祖父母（即指楊海夫婦）有關債務
及應負款項自本協議書成立同時結清；除前各條約定事項外
楊海遺下不動產現被抵押設定（抵押權人楊禮源及楊朝棟生
母乙○○及丁○○）該抵押權人等隨即無條件提出塗銷證件
辦理抵押權登記塗銷不得為難等語各節，業據提出系爭土地
之土地登記謄本、楊其草、楊海除戶謄本、97年1月2日協議
書為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。
五、本件經爭點整理程序後確認之爭點為：㈠原告是否為系爭土
地所有人楊海之繼承人？㈡系爭抵押債權是否存在？㈢原告
依據民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行
其抵押權者，其抵押權消滅。」之規定，請求塗銷抵押權，
是否有理由？（見本院卷二第6頁）本院之判斷如下：
（一）就爭點㈠：
原告主張伊為楊海之繼承人等語，業據提出楊海、楊其草
之戶籍登記及除戶登記資料、楊海之繼承系統表及其繼承
人之戶籍登記謄本為證，而原告亦另提出楊海之繼承人為
辦理楊海所有貢寮土地之繼承登記所檢附，於91年9月13
日所製作之楊海繼承系統表供參，在前開繼承系統表中並
經被告丁○○蓋印確認無訛（見本院卷二第126頁），應
為真確。被告丁○○雖辯稱「先父楊海過世前特別交代伊
不能分名下遺產給原告，原告是否可以繼承楊海所有系爭
土地之遺產，尚待釐清。」等語，但並未舉證以實其說，
尚難採信，則原告主張其為楊海之繼承人，應屬有稽。
（二）就爭點㈡：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在
之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證
責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。是
抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債
權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。本件被告
辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在等事實，依上說明，被
告應負舉證責任。
⒉被告二人均主張系爭抵押債權存在，係因楊海生前向其借
貸而設定之抵押債權等語。觀諸被告乙○○提出而原告不
爭執其真正之他項權利證明書，其上記載，系爭抵押權權
利種類為不定期抵押權，設定日期為56年9月21日，登記
日期為57年1月3日（則土地登記簿記載為56年1月3日應係
誤載），權利總價值為15萬元，存續期限自56年9月21日
不定年，設定人及債務人為楊海，清償日期「就各個債務
分別規定其清償日期」，另載「丁○○債權額新台幣柒萬
伍仟元正、乙○○債權額新台幣柒萬伍仟元正」、設定原
因為借款等情，有他項權利證明書可徵（見本院卷二第
30-1頁），足認設定抵押權當時，被告與楊海之間應確實
有抵押債權存在，且該抵押債權確實為借款，被告上部分
之主張，洵屬正當。
⒊原告復提出被告不爭執其真正之71年1月2日協議書，該內
容乃為：「茲立協議書人丁○○、辛○、楊禮源、楊朝棟
等四人為先父先祖父楊海遺產全部經協議同意訂立條件如
左，第一條：先父先祖父楊海遺下不動產被台電公司興建
核能四廠徵收土地計領補償費（依照核發地價為準）扣除
先父母先祖父母喪葬費、醫藥費及做祖先墳墓外以六份（
楊海子女）分享。第二條：先父母先祖父母之已開醫藥費
及喪葬費議估計台幣15萬元早由二房楊金獅已分別先墊，
俟被徵收土地補償款費領取後交還二房。第三條：做祖先
墳墓費用暫定計台幣20萬元，本條基金之管理由辛○、丁
○○、楊禮源、楊朝棟協議決定。第四條：先父先祖父楊
海遺下而未徵收之不動產應由辛○、丁○○、楊禮源、楊
朝棟，等分為三房繼承（辛○1/3、丁○○1/3、楊禮源1/
6、楊朝棟1/6）。第五條：本協議書成立後，被徵收土地
領取補償費或未徵收土地辨理繼承所需證件各隨時提供不
得為難，所需費用依照取得持分負擔。第六條：先父母先
祖父母有關債務及應負款項自本協議書成立同時結清。第
七條：除前各條約定事項外楊海遺下不動產現被抵押設定
（抵押權人楊禮源及楊朝棟生母乙○○及丁○○）該抵押
權人等隨即無條件提出塗銷證件辨理抵押權登記塗銷不得
為難。本協議書一式作成四份各執一份為據。立協議書人
辛○、丁○○、楊禮源、楊朝棟、乙○○、楊碧珠，親族
（見證人）戊○○、 楊枝發 、 楊萬梓 、庚○○，中華民國
71年1月2日立。」等語，而系爭抵押債權為楊海對被告二
人之借款債務，且抵押債權人為被告二人，已如前述，依
前揭協議書第6、7條約定，被告二人已同意結清楊海有關
債務及應負款項，甚且同意塗銷抵押權，可見系爭抵押債
權自斯時起即已消滅而不存在。被告乙○○雖辯稱前開協
議內容並未提及宜蘭土地乙事，但依被告丁○○書狀「…
協議書中第七條條文是由原告辛○所提出，如果辛○當時
不知系爭土地被抵押設定及地號等資料，又如何提出應由
抵押權人丁○○（即被告）及乙○○（即被告）無條件提
出塗銷證件辦理抵押權登記塗銷。」等語以觀（見本院卷
二第65頁），系爭土地應包括在前開協議之內容中。再者
，證人庚○○於本院證稱當時有提到宜蘭土地被設定抵押
，且貢寮土地有被告乙○○的抵押，被告丁○○則有其他
不動產，宜蘭也有土地等語，則前開第6、7條之約定內容
，自應包括本件位於宜蘭土地之抵押債權及抵押權。從而
被告乙○○否認前揭協議書所指塗銷抵押權之事，不包括
位於宜蘭之系爭土地，即無可採。
⒋被告丁○○雖辯稱90年12月以後至99年為止，兩造間仍持
續商討如何塗銷系爭抵押權之事宜，可見抵押債權仍然存
在云云。然而塗銷抵押權乃塗銷抵押權此一物權登記之行
為，實尚不能據此推認抵押債權於當時仍然存在，被告丁
○○此部分所辯，難認有稽。至於被告丁○○辯稱原告已
同意以若干金額作為塗銷抵押權之對價云云，則為原告所
否認，並主張不是針對塗銷系爭抵押權之對價，僅作為給
被告二老頤養天年之用，惟因被告子女不同意而作罷等語
，此外，被告丁○○復不能提出其他事證以為證明，是應
認被告丁○○尚不能證明兩造間曾達成何以原告支付金額
，再由被告塗銷系爭抵押權之約定存在。
⒌被告丁○○另辯稱依71年1月2日協議書內容所載，伊可以
繼承3分之1之遺產（依協議書第4條），但原告並未完成
此項約定，伊無法在無條件下辦理抵押權登記塗銷等語；
被告乙○○則另辯稱依協議書第4條載明貢寮未徵收土地
做原告3分之1、被告丁○○3分之1、楊禮源6分之1、楊朝
棟6分之1等分之繼承協議，而原告卻於90年8月12日立委
託書委託被告丁○○之子以繼承人共有9人公同共有之方
式辦理繼承登記，率先破壞協議書內容，可見原告之言行
之矛盾等語。惟查，觀諸前揭協議書各條之內容，並無原
告應義務使被告丁○○最終取得楊海遺產3分之1，否則被
告丁○○亦得不同意結清系爭抵押債權之約定；又原告於
90年8月12日將楊海其他遺產辦理公同共有之登記，亦不
能認為有已破壞前開約定之情形；況且，有關貢寮土地徵
收款之分配，楊海之各繼承人亦依照該協議書分配、並領
取徵收款，被告乙○○為系爭抵押權人之一，且其子女又
為楊海之遺產繼承人，嗣後其子女亦分別領取經分配之徵
收款，對此被告乙○○並未予否認，從而，被告乙○○事
後否認前開協議書對其及其子女之效力，難認正當。
⒍綜上，被告就系爭抵押債權存在之事實，並不能舉證以實
其說，被告所辯，不足採信。
（三）就爭點㈢：
本件既認系爭抵押債權已不存在，即無毋庸再予審酌認定
爭點㈢之部分。
六、末按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條第2項定有明文。此係指所有人，於其所有權之圓滿狀
態，被占有以外之方法妨害時，對於妨害人得請求其除去之
權利。行使此權利之人須為所有人或依法律規定行使所有權
之人，相對人係以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有
人之圓滿行使所有權之行為或事實均屬之，亦即該所有權之
現在事實狀態與其本來應有之狀態，不相一致，且此妨害之
狀態仍然存在。原告就系爭土地有所有權，系爭土地所設定
之系爭抵押權，已因系爭抵押債權已消滅而不存在，然系爭
抵押權設定登記仍然存在，此會妨礙原告所有權之圓滿實現
，而此抵押權設定登記與原告就系爭土地所有權本來應有之
狀態，不相一致。系爭土地雖為原告與他人共同繼承，然原
告仍得依繼承之法則，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記。
七、綜上所述，原告訴請被告應將坐落於宜蘭縣宜蘭市○○段
786、786之1、831、831之2、860地號土地，於56年1月3日
（實應為57年1月3日）於宜蘭縣宜蘭地政事務所設定登記之
抵押權（登記字號民國56年字號第06650號）予以塗銷，為
有理由，應予准許。本院併依職權確定訴訟費用額共計為
3,066元（包括第一審裁判費1,550元及證人旅費1,516元）
，應由敗訴之被告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及聲請調查證
據事項，核於判決結果不生影響，爰不逐一論斷，附此敘明
。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國99年8月10日
臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭
法官郭淑珍
上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應
於判決送達後10日內補具上訴理由書（均按他造人數之人數附繕
本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月10日
書記官廖穎穗