裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4077號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4077號上訴人即被告 廖偉嵐 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第705號，中華民國111年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖偉嵐明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例列管的第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品的犯意，於民國110月9月10日13時25分，使用通訊軟體「BAND」暱稱「噢ㄇㄚˋㄇㄚ」，傳送「自取到三重3500，外送4000」隱含販售毒品的廣告訊息予假意購買之警員，並約定以新臺幣（下同）3,500元購買含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分咖啡包（下稱咖啡包）10包；廖偉嵐嗣於同日20時，攜帶咖啡包11包（另外1包為附贈）前往新北市○○區○○○0段00號捷運先嗇宮站欲交易，當場遭埋伏警員逮捕而未遂，並扣得手機1支、咖啡包11包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告廖偉嵐（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減，量處被告有期徒刑2年2月，暨為相關沒收之諭知。被告不服原判決，提起上訴，自應適用刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。依被告及其辯護人於其上訴書及本院審理程序時已言明僅就原判決之刑提起上訴（見本院卷第23、70頁），而檢察官則未提起上訴，故上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則均不在上訴範圍。
二、至前引之犯罪事實（含附表），業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。
貳、實體方面
一、刑之說明㈠被告前因施用第一級毒品，經原審法院以108年度審訴字第97
4號判決處有期徒刑9月，並由本院以108年度上訴字第3700號判決駁回上訴確定；又因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以108年度審簡字第1934號判決處有期徒刑5月，並由臺北地院以108年度審簡上字第322號駁回上訴確定，上開2罪嗣經臺北地院以109年度聲字905號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱前案），並於110年4月12日執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，構成累犯，然審酌前案僅為單純施用毒品行為，自傷性質明顯，與本案販賣毒品之犯罪類型不盡相同，難認被告主觀上具有特別惡性或存在刑罰感應力薄弱之情況，依據司法院釋字第775號解釋意旨，認無加重被告處罰之必要，僅於量刑時，在法定刑度範圍內予以斟酌。
㈡刑罰減輕事由⒈被告未成功販售咖啡包，屬未遂犯，所造成之損害較之既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒉又被告自始坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，且於偵查及原
審審理中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒊犯罪情狀顯可憫恕，認為科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條固然有明文規定，然而所謂「顯可憫恕」，是指被告犯行有情輕法重的情況，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍然失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告稱其販售之咖啡包是在工地撿到一節，僅係被告片面之詞，且被告於本案遭警方逮捕後，竟再次公然販售咖啡包，並經檢察官起訴，現由臺灣桃園地方法院審理中（見原審卷第67至70頁），顯不知悔改；又被告自104年來，深陷毒品泥淖，有多次施用毒品紀錄，當明知毒品對於大眾社會之危害，卻仍公開販售毒品，具有一定程度之主觀惡性，足見客觀上並無特別值得憫恕之原因，被告經適用未遂及偵審自白之減刑規定後，縱使科處最低刑度（即有期徒刑1年9月），亦不足引起一般人之同情，並無情輕法重之情況，而無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，辯護人這部分之主張委無足採。
二、上訴駁回之理由㈠本院審理結果，認原審就被告所為係犯毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，並審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛之危害，被告竟然漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，意圖營利販賣含有第三級毒品成分之咖啡包，助長施用毒品行為，危害社會治安與他人健康，實應加以譴責，幸而咖啡包並未成功販售，且被告始終坦承犯行，節省司法資源，態度尚佳，並考量被告有多項詐欺、施用毒品、不能安全駕駛、竊盜等前科，素行非佳，於原審自稱高職肄業之智識程度、職業為吊車助手，月薪約45,000元，與父母、妹妹、2個小孩同住，需扶養小孩及負擔家中開銷等家庭經濟生活狀況（見原審卷第63頁），以及預計以3,500元販售10包咖啡包（另附贈1包，見偵查卷第91頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，經核原審之量刑尚屬妥適，並無不合。
㈡被告上訴意旨略以：檢察官以累犯起訴被告，然被告從未有
販賣毒品之行為，被告所犯另案亦非販毒案件，被告犯後均配合檢警調查，態度良好，相較其他相同案件，原審量刑顯屬過重，被告已深知悔悟，請給被告自新機會云云。惟查：⒈被告於本案雖構成累犯，然原審斟酌司法院釋字第775號解釋，並未依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使
顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號、第733號刑事判決意旨參照）；又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。原判決就被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後，已以被告之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，量處有期徒刑2年2月，所處之刑，既未逾越法定範圍，又與罪刑相當原則無悖，尚難指為違法。被告執上開理由提起上訴，請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。至其他案件與本案被告所犯之犯罪事實、論罪法條均有不同，本無從比附援引，附此敘明。
⒊綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第九庭審判長法官潘翠雪
法官陳筱珮法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國111年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。