裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4110號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4110號上訴人臺灣 桃園 地方檢察署檢察官被告徐躍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第579、820號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第25、2159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處如附表編號一、二所示之刑。不得 易科 罰金部分應執行有期徒刑壹年；得易科罰金部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本案原判決判處被告甲○犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（共2罪）、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪（共2罪）。檢察官不服原判決提起上訴，上訴書所載上訴理由僅爭執原審量刑（見本院卷第23至28頁），並於本院民國111年12月6日審理時，當庭明示僅就原判決所判處4罪之量刑部分上訴（見本院卷第110頁），則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實及罪名為基礎，審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分之認定，均引用第一審判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、關於刑之加重：
㈠、按被告刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表、矯正簡表等，係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，固應提出原始證據或為適當之調查，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查程序，即得採為判斷之依據，最高法院111年度台上字第3143號判決亦採相同見解可參。經核卷附被告刑案查註紀錄表、矯正簡表（附於毒偵字卷第23至36、41至42頁）、本院被告前案紀錄表（附於原審審訴820號卷第13至52頁、審訴579號卷第13至52頁、本院卷第31至71頁），業經公訴人提出並引用為證明被告為累犯之依據，原審已於審理程序將上開資料提示予當事人並告以要旨，被告、檢察官均表示沒有意見（見原審審訴820號卷第66至67頁、原審審訴579號卷第71頁），於本院審理中亦將前開被告刑案查註紀錄表、矯正簡表（內容均與本院被告前案紀錄表大致相同）、本院被告前案紀錄表提示並告以要旨，經當事人表示無意見，堪認當事人對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說明，自均得採為判斷之依據。
㈡、查被告前於100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴緝字第106號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；復於101年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第2168號、102年度審訴字第1139號判決分別判處有期徒刑1年（共2罪）、有期徒刑8月（共2罪），應執行有期徒刑3年確定。經接續執行前開應執行刑有期徒刑1年2月、3年，於105年4月6日縮短刑期假釋出監，迄106年6月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以109年度審訴字第704號判決判處有期徒刑8月確定，於110年6月25日執行完畢，有前開本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及矯正簡表等件附卷可考，足認被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
㈢、公訴人於起訴書已記載被告構成累犯之前科事實，並提出前述事證釋明前案累犯情形，並於本院審理時主張被告所犯構成累犯之前科犯行與本案均為施用毒品罪，請求本院依累犯規定加重其刑。本院審酌被告前因多次施用毒品犯行，經法院一再判處罪刑確定，並執行完畢，仍未能警惕自律，再犯本案相同罪名之施用毒品犯行，顯見被告前所受刑罰執行，未能收警惕遏阻之效，被告猶一再施用毒品，顯現其對於吸毒可能危害自身生命、身體毫不在意之心態，行為具有特別惡性，且足認被告對刑罰之感受力明顯薄弱，是公訴人主張被告應構成累犯，請求本院依累犯加重被告之刑，應屬有據，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯4罪均加重其刑。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告各次犯行均事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本案被告犯行合於累犯規定，並已由檢察官主張應加重其刑並具體指出證明方法，本院因認有依累犯規定加重其刑之必要，已如前述，原審以檢察官於原審未具體指出被告於本案犯行有何特別之惡行及對刑罰反應力薄弱等情狀及其證明方法，未論以被告累犯，僅於量刑時依刑法第57條第5款予以審酌其前科素行，尚有未洽，檢察官就原判決量刑部分上訴，並指摘及此，為有理由，自應由本院就原判決之刑之部分（含定應執行刑）予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳因心情不好而施用毒品犯罪之動機、目的，被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，仍未能自新、戒斷毒癮，而反覆施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制之犯罪手段及所生危害，並念其犯後坦認犯行，非無悔意之犯後態度，併參酌被告於本院審理程序中自述國中畢業，因受傷致肢體障礙無法工作，離婚，無父母子女需扶養之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第113頁）等一切情狀，仍分別量處如附表編號一、二所示之刑，及就所犯施用第二級毒品罪之宣告刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。又考量被告所犯4罪之犯罪類型及行為態樣均屬相同，其中附表編號一之2次犯行，編號二之2次犯行，分別係於同日密集而為，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，於整體評價後，就得易科罰金部分與不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑如主文所示，及就得易科罰金之定應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、洪國朝提起公訴，檢察官賴瀅羽提起上訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官王惟琪法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官楊宜蒨中華民國111年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號犯罪事實本院撤銷改判後之宣告刑一如原判決事實欄一㈠所示甲○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。二如原判決事實欄一㈡所示甲○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度審訴字第579號111年度審訴字第820號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告甲○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度毒偵字第25號、111年度毒偵字第2159號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，當庭裁定改依簡式審判程序合併審理，判決如下：
主文甲○犯如附表編號一至編號二所示之罪，各處如附表編號一至編號二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金部分應執行有期徒刑壹年；得易科罰金部分應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，依法不得施用、持有，竟仍基於施用第一級及第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國110年11月7日晚間6時許，在桃園市○○區○○路0段0號居處，將第一級毒品海洛因置入香菸燒烤吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次；復又將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年11月8日凌晨3時許，因屬毒品列管人口，經警持臺灣桃園地方檢察署檢察官強制採驗尿亦許可書對甲○採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應。
（二）於111年1月19日晚間7時許，在桃園市○○區鎮○路00○0號7樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另又將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其另案遭通緝，於111年1月20日上午11時40分許，在桃園市○○區○○路00號為警緝獲，且因其為毒品列管人口，經警採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱【見臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第25號卷（下稱毒偵字第25號卷）第7-10頁、111年度毒偵字第2159號卷（下稱毒偵字第2159號卷）第5頁、第59頁、本院111年度審訴字第579號卷（下稱本院審訴字第579號卷）第67頁、第71頁、本院111年度審訴字第820號卷（下稱本案審訴字第820號卷）第63頁、第67頁】，並有台灣檢驗科技股份有限公司110年11月22日所出具報告編號UL/2021/B0000000號濫用藥物檢驗報告、111年2月10日所出具報告編號UL/2022/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各2份、臺灣桃園地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書1份等（見毒偵字第25號卷第27頁、第29頁、第33頁、毒偵字第2159號卷第15-16頁）附卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於109年間因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第67號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年7月29日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度毒偵字10721號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。本案被告前經觀察、勒戒執行完畢後3年內再犯本件施用第一、二級毒品罪，檢察官予以起訴，即無不合。
（二）核被告就事實欄一（一）、（二）所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（三）被告於事實欄一（一）、（二）所示之時、地，施用第一級、第二級毒品之前，非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，同為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）至公訴人固主張被告本案應論以累犯，並聲請調取本院109年度審訴字第704號判決及執行卷證（見本院審訴字第579號卷第71頁），然其並未具體指出被告於本案犯行有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及其證明之方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦認犯行，非無悔意，併參酌被告於本院審理程序中自述之工作、家庭經濟生活狀況（見本院審訴字第579號卷第72頁、本院審訴字第820號卷第68頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處如附表編號一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就得易科罰金部分與不得易科罰金部分，分別定其應執行之刑如主文所示，及就得易科罰金之各宣告刑與所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、洪國朝提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中華民國111年7月22日
刑事審查庭法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俐蓉中華民國111年7月25日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號犯罪事實罪名及宣告刑一如事實欄一㈠所示甲○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。二如事實欄一㈡所示甲○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。