裁判字號：臺灣澎湖地方法院98年訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決98年度訴字第4號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第568號），本院判決如下：
主文丙○○幫助施用第二級毒品，計拾壹罪，各處如附表所示之刑。
又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。應執行有期徒刑壹年，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。
事實
一、丙○○、 翁儀琨 、 歐國 勝、甲○○係朋友關係，均明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用，竟均沾染施用安非他命惡習，且彼此知悉互有毒癮（翁儀琨、甲○○、 歐國勝 施用毒品部分，經觀察勒戒後，均另由檢察官為不起訴處分）。翁儀琨、歐國勝為求方便，自民國96年7月26日起至97年2月間某日止，多次請託丙○○代為購買安非他命，丙○○竟各基於幫助翁儀琨、歐國勝施用安非他命之犯意，向不詳之友人代購安非他命，再於如附表所示之時間、地點，轉交翁儀琨、歐國勝施用（詳細時間、地點及行為內容均如附表所示）。又安非他命為藥事法所規定之禁藥，丙○○明知安非他命不得任意持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於96年12月13日20時許，在澎湖縣 馬公 市○○路「澎湖縣農會信用部」前，以新臺幣（下同）2千元之價格，將安非他命1小包，有償轉讓予甲○○。 嗣經警 追查歐國勝所涉違反毒品危害防制條例案件，循線查獲上情。
二、案經澎湖縣政府警察局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。本件證人歐國勝、翁儀琨於警訊、偵查中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前四條之情形，且上開筆錄於本院審理時經予以提示並告以要旨，各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，復查無顯不可信之情況，依上開說明，上開證人於警訊、偵查中之陳述，均有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，固不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人甲○○於本院審理時，就是否交付被告安非他命之對價，是否歸還積欠被告之款項等細節，均與警詢、偵查時為不同之陳述，本院斟酌上開證人於警詢、偵查時，較接近案發時點，記憶當較鮮明，較無暇蓄意編織掩飾或權衡利害關係，復未及相互串飾，且上開陳述亦非以強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法取供所得，應具較可信之特別情況。再上開陳述，均係為證明犯罪事實存否所必要，故依上揭說明，其於警詢、偵查之陳述均具有證據能力。
三、又公務員本於職務製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得為證據。參以該條款之規範意旨，係基於該等文書係公務員依其職權所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除顯有不可信之狀況外，其真實之保障極高，故將之列為傳聞法則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須經常接受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，本院爰認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159條之4第1款規定視為傳聞法則之例外情形。經查：被告、辯護人對卷附通訊監察譯文之證據能力不爭執，且承認係被告本人之對話內容，另本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以法定調查程式及法定調查方法，採取交互詰問、提示或告以要旨等方式逐一調查，並使當事人、辯護人表示意見，此外，並查無法定證據取得禁止及證據使用禁止之情形，故認卷附通訊監聽譯文，具有證據之適格。
貳、實體部分：
一、被告丙○○如附表所示之幫助歐國勝、翁儀琨施用第二級毒品安非他命犯行，業據被告坦白承認，核與證人歐國勝、翁儀琨所述情節相符，並有雙方藉以交付、收取款項之案外人 吳尉愷 之郵局帳戶交易明細、 歐懿瑩 之郵局開戶資料可稽，上開事實，堪以認定。又起訴書雖認附表編號6-9部分（即起訴書附表編號6）部分，被告係代歐國勝購買1仟至4仟元不等之安非他命，惟本院斟酌證人歐國勝於警詢中陳稱：9月分係託被告代買2至3仟元、10月分則係拜託被告代買1至2仟元不等之安非他命等語（警詢卷第2頁），爰認定被告就上開部分，係代歐國勝購買1至3仟元不等之安非他命。
二、公訴人雖認被告於96年12月13日所為，係基於營利意圖所為，涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。但被告辯稱：伊雖於上開時地將價值2仟元之安非他命交付甲○○，但並無營利意圖等語。經查：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
㈡證人甲○○原於警詢、偵查時供陳：「我自96年8月中旬開
始向歐國勝購買安非他命，一共購買4次…我向丙○○買過安非他命1次…在96年12月13日晚上8點多，在馬公市農會信用部門口向他（即被告）購買2仟元安非他命1小包，重量我不清楚…」、「是我打電話給丙○○…我在96年12月13日晚上8點多，在馬公市農會信用部門口，向他（即被告）購買2仟元之安非他命1小包，丙○○從樓上以衛生紙包著毒品安非他命丟下來給我」、「我是在農會向丙○○向他買2仟元，款項到目前還沒有給他…」（警詢卷第11-16頁、偵查卷第34頁、第39頁、第48頁）等情，然於本院審理時又改稱：
伊問被告有沒有安非他命，被告就請客拿給伊，伊覺得不好意思，想要拿2仟元給被告，被告說他沒有在賣，又把2仟元還給伊…警詢時所說拿給被告的錢，是要歸還以前欠被告的錢，但那是幾天以後才拿給被告的云云（本院卷第42-44頁），證人對於在上開時地，自被告處拿取安非他命前後雖為一致之陳述，但對於是否有無當場交付2仟元、2仟元之用途所述則前後不一，有所可疑。本院斟酌證人甲○○於警詢時，較接近案發時點，記憶當較鮮明，較無暇蓄意編織掩飾或權衡利害關係，復未及相互串飾，又參酌被告於警詢中自陳：「我向他（即證人甲○○）收取2仟元，聯絡他到我住處，再以衛生紙將毒品安非他命包起來後從窗戶丟給他」（警詢卷第19-20頁），認被告確於案發當日交付安非他命予甲○○，並收取對價2仟元。
㈢公訴人雖認被告上開交付安非他命、收取價金之行為，係基
於營利意圖而為，然被告於警詢中陳稱：亦曾向 胡東保 、歐國勝、綽號「小龍」之人拿安非他命；又證人甲○○陳述其亦曾向歐國勝拿安非他命，被告以前也曾免費提供安非他命給伊一起吸食（警詢卷第13頁、偵查卷第39頁），歐國勝亦有其他安非他命貨源（參見本院97年訴字第22號刑事判決），堪認被告及甲○○、歐國勝等人間，彼此知悉互有毒癮，互相交換獲取毒品來源之訊息及管道，其等因澎湖地區位處偏遠，安非他命來源稀少，發展出若其中一人有貨源時，其他人相互告知可向該人調貨之獲取毒品模式，而被告亦需仰賴他人提供毒品，即難認被告有從中賺取差價牟利。又本件公訴人亦未能舉證被告購買安非他命之單位成本、被告交付甲○○之安非他命之具體重量，被告是否有價差利潤可圖等情，是故被告與甲○○間，究係販賣抑或轉讓，尚非無疑。本院依前開說明，依罪疑惟輕之法理，爰以被告係以成本價轉讓安非他命之較有利於被告之事實加以認定。從而，被告上開有償轉讓安非他命予甲○○之犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告丙○○如附表所示之犯行，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；其於96年12月13日所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。本件並無證據顯示被告轉讓甲○○之安非他命，數量已達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依上開法規競合及重法優於輕法之原則，該部分犯行自應適用藥事法論擬。公訴意旨認被告於96年12月13日所為，係構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪名，尚有誤會，已如前述，惟其轉讓安非他命之基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條予以審理。又被告持有安非他命進而幫助施用或轉讓，該持有之行為應各為幫助施用或轉讓之行為所吸收，不另論罪。另被告如附表所示幫助歐國勝、翁儀琨施用第二級毒品等犯行，各應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。爰審酌被告年值青壯，卻身染毒癮，除買毒供己施用，又隨意轉讓或幫助他人施用，擴散毒品流通，惟其轉讓或幫助施用毒品之對象係自己友人，毒品數量不多，且犯罪後大致坦承犯行等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至於被告向甲○○收取之安非他命對價2仟元，係被告犯罪之所得，爰依刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第51條第5款、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。
中華民國98年10月8日
刑事庭審判長法官管安露
法官陳順輝法官李宛玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月8日
書記官莊茹茵附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┬────┐│編號│時間│地點│行為內容│所犯罪名│宣告刑│備註│├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│1│96年7月26│澎湖縣湖西│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││日│鄉 林投村 35│話委請在台北│施用第二級│月│表編號1││││號（歐國勝│之丙○○，代│毒品││││││住處）│向不詳友人購││││││││買6千元之安││││││││非他命，再如││││││││數匯款予 許慶 ││││││││龍，丙○○則││││││││以宅急便寄送││││││││安非他命1小││││││││包予歐國勝。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│2│96年7月29│澎湖縣湖西│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││日│ 鄉林投村 35│話委請在台北│施用第二級│月│表編號2││││號（歐國勝│之丙○○，代│毒品││││││住處）│向不詳友人購││││││││買1萬2千元之││││││││安非他命，再││││││││如數匯款予許││││││││ 慶龍 ，丙○○││││││││則以宅急便寄││││││││送安非他命1││││││││小包予歐國勝││││││││。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│3│96年8月2日│澎湖縣湖西│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附││││鄉林投村35│話委請在台北│施用第二級│月│表編號3││││號（歐國勝│之丙○○，代│毒品││││││住處）│向不詳友人購││││││││買5千元之安││││││││非他命，再如││││││││數匯款予許慶││││││││龍，丙○○則││││││││以宅急便寄送││││││││安非他命1小││││││││包予歐國勝。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│4│96年8月3日│澎湖縣湖西│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附││││鄉林投村35│話委請在台北│施用第二級│月│表編號4││││號（歐國勝│之丙○○，代│毒品││││││住處）│向不詳友人購││││││││買5千元之安││││││││非他命，再如││││││││數匯款予許慶││││││││龍，丙○○則││││││││以宅急便寄送││││││││安非他命1小││││││││包予歐國勝。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│5│96年8月7日│澎湖縣湖西│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││（起訴書誤│鄉林投村35│話委請在台北│施用第二級│月│表編號5│││載為8月5日│號（歐國勝│之丙○○，代│毒品│││││）│住處）│向不詳友人購││││││││買5千元之安││││││││非他命，再如││││││││數匯款予許慶││││││││龍，丙○○則││││││││以宅急便寄送││││││││安非他命1小││││││││包予歐國勝。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│6│96年9月至│澎湖縣馬公│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││11月間│市○○路│話委請丙○○│施用第二級│月│表編號6││││137號3樓（│代向不詳友人│毒品││││││丙○○租屋│購買價值1仟│││││││處）│至3仟元安非││││││││他命，丙○○││││││││一併合資向他││││││││人購買，取得││││││││安非他命後，││││││││再約歐國勝前││││││││往其中華路租││││││││屋處拿取，並││││││││代為收取價金││││││││。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│7│96年9月至│澎湖縣馬公│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││11月間│市○○路│話委請丙○○│施用第二級│月│表編號6││││137號3樓（│代向不詳友人│毒品││││││丙○○租屋│購買價值1仟│││││││處）│至3仟元安非││││││││他命，丙○○││││││││一併合資向他││││││││人購買，取得││││││││安非他命後，││││││││再約歐國勝前││││││││往其中華路租││││││││屋處拿取，並││││││││代為收取價金││││││││。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│8│96年9月至│澎湖縣馬公│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││11月間│市○○路│話委請丙○○│施用第二級│月│表編號6││││137號3樓（│代向不詳友人│毒品││││││丙○○租屋│購買價值1仟│││││││處）│至3仟元安非││││││││他命，丙○○││││││││一併合資向他││││││││人購買，取得││││││││安非他命後，││││││││再約歐國勝前││││││││往其中華路租││││││││屋處拿取，並││││││││代為收取價金││││││││。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│9│96年9月至│澎湖縣馬公│歐國勝撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││11月間│市○○路│話委請丙○○│施用第二級│月│表編號6││││137號3樓（│代向不詳友人│毒品││││││丙○○租屋│購買價值1仟│││││││處）│至3仟元安非││││││││他命，丙○○││││││││一併合資向他││││││││人購買，取得││││││││安非他命後，││││││││再約歐國勝前││││││││往其中華路租││││││││屋處拿取，並││││││││代為收取價金││││││││。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│10│96年11月間│澎湖縣馬公│翁儀琨撥打電│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││下旬某日│市○○路│話委請丙○○│施用第二級│月│表編號7││││137號3樓（│代向不詳友人│毒品││││││丙○○租屋│購買價值3仟│││││││處）│元之安非他命││││││││，丙○○一併││││││││合資購買，取││││││││得後，再約翁││││││││儀琨前往其中││││││││華路租屋處拿││││││││取安非他命，││││││││並代為收取價││││││││金。││││├──┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┼────┤│11│97年2月間│高雄市某處│翁儀琨委請許│丙○○幫助│有期徒刑3│起訴書附│││某日││慶龍代向不詳│施用第二級│月│表編號8│││││友人購買價值│毒品│││││││2仟元之安非││││││││他命，丙○○││││││││一併合資購買││││││││，取得後，再││││││││與翁儀琨相約││││││││在高雄市某處││││││││拿取安非他命││││││││，並代為收取││││││││價金。││││└──┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┴────┘