裁判字號：臺灣士林地方法院99年簡上字第208號民事判決
裁判日期：民國100年05月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決九十九年度簡上字第二○八號上訴人 林哲立
李姵萱 共同訴訟代理人 蔡銘書 律師被上訴人 張純美
朱政修 共同訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人 歐翔宇 律師
周珮琦 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十九年十月十五日本院士林簡易庭九十九年度士簡字第七九七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於一百年五月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上開規定於簡易程序第二審上訴程序準用之，同法第四百三十六條之一第三項亦有明文。又民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十五年度臺上字第一五七三號判決參照）。經查，本件上訴人即原告於起訴時，係以其為坐落臺北縣淡水鎮（自民國九十九年十二月二十五日起改制為新北市○○區○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人之一，基於分管協議、民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段之規定，訴請被上訴人即被告應將如附件土地複丈成果圖所示Α部分土地上（下稱系爭Α部分土地）之雨遮（下稱系 爭雨遮 ）拆除，並將該部分土地返還。上訴人於原審敗訴後，提起本件上訴，基於分管協議、民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項之規定，訴請被上訴人應將系爭雨遮拆除，返還系爭Α部分土地，併主張被上訴人因前揭無權占有行為，無法律上原因而受有相當於租金之不當得利，乃依民法第一百七十九條之規定，追加請求被上訴人應連帶給付自九十七年四月二十二日起至九十九年三月二十二日止，相當於租金之不當得利新臺幣（下同）三萬元，及自九十九年十月二十二日起至返還系爭Α部分土地之日止，按月給付上訴人一千元，嗣於本院審理時，擴張及減縮為請求被上訴人應連帶給付自九十六年三月二十二日起至九十九年三月二十二日止，相當於租金之不當得利四萬三千元，及自九十九年十月二十三日起至返還系爭Α部分土地之日止，按月給付上訴人一千元。核其所為之追加所據之基礎事實，同為被上訴人是否無權占有系爭Α部分土地之行為所生，揆諸前揭規定及說明，此與其起訴時所據基礎事實既屬同一，追加之訴又屬原訴之附帶請求，且追加後之本件訴訟仍屬適用簡易程序事件，是上訴人所為訴之追加，合於法律規定；又上訴人所為擴張及減縮應受判決事項之聲明，亦與民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項三款規定相符，均應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：兩造與訴外人即其他共有人共有系爭土地，並就系爭土地之管理使用簽訂共有土地分管協議書（下稱系爭分管協議書），依系爭分管協議書之約定，上訴人就系爭Ａ部分土地享有使用、收益、修繕、管理及維護之權利。詎被上訴人為圖一己之私，於九十六年三月二十二日前某日，未經上訴人同意，擅自於系爭Ａ部分土地上搭建系爭雨遮，且上訴人所稱系爭雨遮為防盜防雨，實則該雨遮並未覆蓋被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○○巷○弄五之一號建物（下稱系爭五之一號建物）後陽臺全部，無從防免蟲蟻及豪大雨致水溝淹水之問題，上訴人請求被上訴人拆除系爭雨遮，並將系爭Ａ部分土地返還上訴人，自與公共利益無違，亦非權利濫用。為此，基於分管協議、民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段之規定，訴請上訴人應將系爭雨遮拆除，並將系爭Ａ部分土地返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭分管協議書明確約定兩造所有之建物一樓土地分管線應
以被上訴人所有系爭五之一號建物後方緊鄰水溝之地基牆為界：
⒈兩造所有之建物位於 捷年 俠隱社區，同屬訴外人捷年開發
資產管理股份有限公司（下稱捷年公司）以定型化契約出售之住宅，房地預定買賣契約第八條第三項約定，法定空地之使用方式為：「甲方於承購本契約買賣標的物時，即已充分瞭解並同意本房屋所屬社區地面一層由各獨立別墅與大樓分管之，大樓之地面一層則由一樓承買人約定專用之，甲方亦充分瞭解分管之範圍包含在所購買之土地持分權利，且以本契約之簽訂視為對別墅與大樓一樓承買人分管與專用之書面同意。」是兩造所有之建物一樓土地分管線應以該契約書所附之附圖三為準。
⒉分管契約之主要功能在使共有人依私法自治之方式提高共
有物之利用效率。觀諸房地預定買賣契約附圖三，被上訴人所有系爭五之一號建物一樓土地分管線前方有一細長水溝，水溝後方之地基牆即為分管線，被上訴人為防雨防盜所設之系爭雨遮既未逾越該地基牆之分管界，自無拆除之義務。
⒊地政機關測量固認被上訴人逾越系爭Α部分土地面積二‧
八二平方公尺，然此極有可能係因捷年俠隱社區位處山坡地，前棟之系爭五之一號建物，與後棟即上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄二之七號建物（下稱系爭二之七號建物）間高低落差約五至六米，造成測量人員之誤判。
㈡即便地政機關測量認為被上訴人所搭建之系爭雨遮逾越使用
系爭Α部分土地屬實，然系爭Α部分土地係位於上訴人所有系爭二之七號建物陽臺滴水線下方，且以現實狀況而言，上訴人根本不可能有使用、收益之機會及價值，亦不可能前往清掃位於系爭二之七號建物陽臺滴水線下方之社區水保水溝，且該水溝時有蟲蟻出沒，每逢豪大雨均易造成水溝阻塞及衛生問題，被上訴人須搭建系爭雨遮防盜防雨，且搭建之系爭雨遮距離系爭二之七號建物牆面尚有一段距離，並未侵犯系爭二之七號建物本體，上訴人主張無法清洗外牆，實因違法搭蓋之懸臂陽臺凸出，使清潔人員無法以吊掛方式清洗所致。況社區前棟住戶共五戶，已有包含被上訴人在內之四戶，因上開原因設有雨遮，若將系爭雨遮拆除，上訴人因系爭雨遮拆除所獲之利益甚少，被上訴人則因上訴人權利行使所受之損害甚鉅，上訴人自有權利濫用之情事，應予禁止。
㈢兩造間雖簽訂系爭分管協議書，惟上訴人充其量僅就其分管
範圍取得使用、收益權限，然非當然取得所有權，上訴人起訴主張被上訴人應將逾越分管範圍部分之系爭雨遮拆除，並將系爭Α部分土地「返還上訴人」，於法顯有未合等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭Α部分土地上面積二點八二平方公尺之系爭雨遮拆除，並將系爭Α部分土地返還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人四萬三千元，及自九十九年十月二十三日起至返還系爭Α部分土地之日止，按月給付上訴人一千元。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠被上訴人於原審從未主張兩造間就系爭Α部分土地具有原判
決所謂：「原告等上坡處建物所有人則有容任被告等下坡處建物所有人，使用各自建物一樓後陽臺位在分管線內土地之義務」之默示約定或使用原則存在，原判決逕自認定兩造間有此默示約定或使用原則，係將被上訴人所未聲明之利益，歸之被上訴人，顯違反民事訴訟法不干涉主義、辯論主義，難謂適法。
㈡原判決僅以捷年公司於建造之初，未將與被上訴人同排之下
坡處每一戶建物一樓後陽臺之共有土地，與被上訴人所有系爭五之一號建物一樓後陽臺土地加以區隔，即遽認全體共有人間就系爭土地之使用、收益成立一默示約定或使用原則，全然未就全體共有人間如何達成該默示約定或使用原則之意思合致，及如何相互約定由被上訴人為使用加以說明，原判決所為之認定，已嫌速斷。況系爭Α部分土地之使用、收益既已經全體共有人以書面訂立分管契約，豈有另有默示約定之餘地？再者，原判決又稱：「‧‧‧兩造不爭執，被告等下坡處建物所有人目前皆依此原則使用各自建物一樓後陽臺，堪信此項原則為兩造及其餘共有人在簽訂系爭分管協議時，即已存在之認知‧‧‧」等語。然事實上，於原審法官會同兩造至現場勘驗之當日，所借道被上訴人鄰居之房屋即無如被上訴人所為之使用行為，且上訴人之鄰居亦曾因相同原因與其下坡處之建物所有人發生爭執，更曾報警處理。再由被上訴人於原審提出之房地預定買賣契約即可知悉，被上訴人於九十四年間與捷年公司簽訂房地預定買賣契約之際，即已約定系爭土地之分管，並據此買受範圍計價，上訴人亦係如此，則上訴人所買受者即包含系爭Α部分土地，上訴人豈可能同意支付包含約定分管之系爭Α部分土地價金，卻任由被上訴人使用，甚至需有容任使用之忍受義務之理？由此可見原判決上述，要屬原審之臆測與推論，顯與事實不符。
㈢原判決固又謂：「‧‧‧縱謂兩造等共有人簽訂系爭分管協
議時，並無前項原告等上坡處建物所有人應容任被告等下坡處建物所有人，使用各自建物一樓後陽臺位在分管線內土地之默示約定。但查，本件原告請求被告拆除建物一樓後陽臺增建物，返還依兩造間分管協議屬原告分管之土地，係屬原告完全無法使用、收益、修繕、管理及維護，根本無法達到簽訂分管協議意旨之土地‧‧‧則客觀上觀察，被告在其建物一樓後陽臺搭蓋之增建物，對原告之實質利益並無任何損害；原告行使其土地分管權利，請求被告拆除結果，也無能取得任何實質利益；此諸情形，非不得視為其行使權利以損害他人為主要目的，‧‧‧而不應准許。」等語。然上訴人訴請被上訴人該除系爭雨遮，並將系爭Α部分土地之使用、收益權返還被上訴人，係為維護上訴人自身之財產權，非以損害被上訴人為目的，且系爭雨遮及被上訴人於周遭尚自行搭建具有屋頂及磚牆之增建物及女兒牆，均屬未經建築主管機關核准建造之建物，不僅使上訴人及周遭鄰居所有之建物無法獲取所需之日照、通風、採光，亦恐使周遭建物之防火、逃生功能降低，而有危害公共安全之疑慮。況系爭雨遮之拆除，無礙被上訴人所有系爭五之一號建物之整體，系爭雨遮實際上又未覆蓋該建物後陽臺全部，顯無法達到被上訴人所稱防盜防雨、防免蛇類蟲蟻由水溝竄出，甚至避免豪大雨時水溝無法及時宣洩雨水之用途，縱被上訴人確有上開需求，亦非不能以他種方式達成目的，上訴人亦未曾阻止被上訴人逾越分管界線打掃清理水溝。又被上訴人擅自搭建系爭雨遮，一旦上訴人所有系爭二之七號建物陽臺有物體不慎剝落，毀損系爭雨遮，上訴人尚有負賠償責任之可能，上訴人為免除此疑慮，訴請被上訴人拆除系爭雨遮，並將系爭Α部分土地返還予己，以釐清所有權範圍，自有必要，並非權利濫用。
㈣捷年俠隱社區於一百年四月二十四日，曾委託清潔公司清洗
全社區外牆，清潔人員於當日清洗上訴人所有系爭二之七號建物後側外牆時，被上訴人竟以清洗外牆會踩壞雨遮為由，拒絕讓清潔人員清洗，倘日後上訴人所有系爭二之七號建物水管破裂、漏水抑或是後牆磁磚剝落，更難保被上訴人不會再以相同無理之藉口，禁止上訴人進入系爭Α部分土地內進行修繕，可見被上訴人之行為，已全然剝奪上訴人正常使用系爭二之七號建物之所有權利。
㈤被上訴人自上訴人於九十六年三月二十二日取得系爭二之七
號建物及所坐落土地所有權之日起，即未經上訴人同意，擅就上訴人享有分管權利之系爭Α部分土地為使用、收益，上訴人業於同年四月二十二日以內湖西湖郵局第六七六號存證信函，請求被上訴人自行拆除系爭雨遮，被上訴人竟置之不理，被上訴人前揭無權占有行為，業已侵害上訴人對系爭Α部分土地之分管使用權，致上訴人受有相當於租金之損失，爰依分管協議、民法第一百七十九條規定，追加請求被上訴人連帶給付自九十六年三月二十二日起至九十九年十月二十二日止，使用系爭Α部分土地相當於租金之不當得利四萬三千元，及自九十九年十月二十三日起至返還系爭Α部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利一千元。
五、兩造不爭執之事實：兩造均係捷年俠隱社區原始住戶，上訴人所有系爭二之七號建物，與被上訴人所有系爭五之一號建物，均坐落於系爭土地。兩造與其他共有人就系爭土地簽立系爭分管協議書，而依捷年公司所劃設之土地分管線，各自分管系爭土地。被上訴人於其所有系爭五之一號建物後陽臺所搭建之系爭雨遮，經原審至現場勘驗，並囑託新北市淡水地政事務所測量結果，該雨遮逾越上訴人所分管系爭土地Α部分，面積二點八二平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有系爭二之七號建物、系爭土地所有權狀、系爭分管協議書（見臺灣臺北地方法院九十八年度司北調字第四十九號民事卷第四頁至第七頁、第八頁至第十二頁）、房地預定買賣契約書、新北市淡水地政事務所複丈成果圖（見原審卷第三十九頁至第五十九頁、第二十七頁）在卷可稽，自堪信為真實。
六、得心證之理由：上訴人主張被上訴人所搭建之系爭雨遮，逾越上訴人分管之系爭Α部分土地，被上訴人應將系爭雨遮拆除，並將系爭Α部分土地返還上訴人一節，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人所搭建之系爭雨遮是否逾越上訴人分管之系爭Α部分土地？㈡上訴人訴請被上訴人拆除系爭雨遮有無理由？經查：
㈠被上訴人所搭建之系爭雨遮確逾越上訴人分管之系爭Α部分土地：
⒈上訴人主張被上訴人所搭建之系爭雨遮已逾越上訴人分管之系爭Α部分土地一節，固為被上訴人所否認，並辯稱：
兩造所有之建物一樓土地分管線應以被上訴人所有系爭五之一號建物後方緊鄰水溝之地基牆為界等語。
⒉惟經原審於九十九年五月十三日至現場勘驗結果：從被
上訴人所有系爭五之一號建物入內至一樓後陽臺，同一高度之上訴人所有系爭二之七號建物後方牆面並未開門或開窗，此處牆面為被上訴人所稱之地基牆，亦為上訴人所稱之地下室外牆。從上訴人所有系爭二之七號建物入內至廚房後有陽臺，陽臺滴水線與左右鄰房之陽臺滴水線連結成直線，此陽臺乃自前項外牆（按：指被上訴人所稱之地基牆，或上訴人所稱之地下室外牆）外推。自上訴人所有系爭二之七號建物屋外勘查鄰房二之八號後方約定專用部分，其分管協議書附圖上後側界線與上訴人所有系爭二之七號建物後陽臺滴水線為一直線，即分管線在排風口屋凸外延伸相當於上訴人所有系爭二之七號建物後陽臺寬度之處等情明確，並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷第二十三頁）。
⒊細繹被上訴人所提出，上訴人不否認其真正之被上訴人與
捷年公司所簽訂系爭五之一號建物之房地預定買賣契約書附圖三所示土地分管與約定專用部分示意圖（見原審卷第五十九頁），與上訴人所提出，被上訴人不否認其真正之系爭土地共有人所簽訂共有土地分管協議書所附分管圖（見同上司北調字卷第十一頁），二者就系爭土地所劃設之土地分管線並無二致，而依上開土地分管與約定專用部分示意圖所示，系爭土地之分管線猶在上訴人所有系爭二之七號建物外牆及鄰房二之八號排風口屋凸之後。證人 施玉進 即捷年公司總經理於本院準備程序亦結證：系爭二之七號建物於使用執照並無後方懸臂陽臺之設計，該陽臺屬二次施工，係因捷年俠隱社區位於上邊坡之Α１至Α４棟（按：系爭二之七號建物即Α４棟），與位於下邊坡之Β５至Β９棟（按：系爭五之一號建物即Β８棟）有高低差，為讓上邊坡分管區域完整，現場主管認將上邊坡Α棟後方加作外推陽臺至系爭土地之分管線切齊，故Α１至Α４棟與Β５至Β９棟間，就系爭土地之分管線即係以加作外推陽臺之滴水線為界。又Α１至Α４棟與Β５至Β９棟間有一個水保水溝，因施工後縣政府水保計畫變更，所以在施工過程有作水保計畫變更，水保水溝有平移，故系爭分管協議書之水保水溝位置，與後來實際上水保水溝之位置不同，但分管線不變等語（見本院卷第七十二頁反面、第七十三頁反面）。再依證人施玉進所提出變更設計前、後捷年俠隱社區水土保持設施配置圖（見本院卷第八十一頁至第八十二頁），變更設計前，前揭水保水溝係在被上訴人之分管線內，變更設計後，上揭水保水溝則在上訴人之分管線內。對照前述系爭土地分管圖、現場勘驗結果，再參以證人施玉進之證詞及所提出之捷年俠隱社區水土保持設施配置圖，足證系爭土地之分管線顯非在被上訴人所稱之地基牆或上訴人所稱之地下室外牆處，而應往被上訴人所有系爭五之一號建物方向平移至上訴人所有系爭二之七號建物一樓後陽臺滴水線處。而以被上訴人所有系爭五之一號建物後陽臺增建之雨遮，雖未接連上訴人所有系爭二之七號建物後牆（即被上訴人所稱之地基牆或上訴人所稱之地下室外牆），但距離甚微（見原審卷第六十頁照片）。
⒋核諸上情，足認新北市淡水地政事務所依原審指示，以兩
造間分管協議附圖為準，測量所得，認前述被上訴人所搭建之系爭雨遮已在系爭分管協議附圖所示上訴人分管範圍內，占有系爭Α部分土地，面積二‧八二平方公尺，應屬正確。是上訴人主張被上訴人所搭建之系爭雨遮逾越系爭土地分管線，占有系爭Α部分土地一節，應堪採信。
㈡上訴人訴請被上訴人拆除系爭雨遮及連帶給付相當於租金之不當得利為無理由：
⒈按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部
有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院五十七年臺上字第二三八七號判例參照）。又分管契約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權（最高法院八十九年度臺上字第四八二號判決參照）。觀諸系爭分管協議書（見同上司北調卷第八頁至第十二頁）第二條、第三條約定：
「各共有人同意將共有土地按各人持分之面積分管‧‧‧分管位置如附圖，各共有人願依照前項分管所定境界，各自就分管區域使用、收益、修繕、管理及維護，並同意即日起生效。」、「各共有人自分管後，不得逾越分管範圍，而有侵害他方，使用收益之行為。」即係本於前揭意旨而為簽訂。
⒉然以實際狀況言，因捷年俠隱社區位處山坡地，上訴人所
有系爭二之七號建物位於上邊坡，被上訴人所有系爭五之一號建物處於下邊坡，二者高度差距逾一層樓，上訴人請求被上訴人拆除系爭雨遮返還之系爭Ａ部分土地，係位在上訴人所有系爭二之七號建物地下室外牆之外至懸臂陽臺滴水線以內之間，面積僅二點八二平方公尺之土地，而上訴人所有系爭二之七號建物之地下室外牆處並未設有門或窗，甚至自其廚房後陽臺亦無法窺見該部分土地，上訴人若非逾越他共有人所分管之系爭土地，根本無法進入系爭Ａ部分土地，而系爭Α部分土地卻與被上訴人所有系爭五之一號建物後院相連接，外觀上為一封閉且完整之空間。
再參諸證人施玉進於本院準備程序時證稱：「（就捷年俠隱社區Ａ棟與Β５至Β９棟共有土地分管界線如何劃分？）當初是依照Β２、Β３共同壁當中心線，以直線從頭劃到尾，當初只是以此作為分管區域，沒有特別意義。」等情（見本院卷第七十四頁）。足見上訴人就原屬兩造及他共有人共有之系爭Ａ部分土地，根本無法單獨為使用收益及管理，即無法達到系爭分管協議所約定，由分管之上訴人單獨「使用、收益、修繕、管理及維護」之目的。此一情形，乃建商捷年公司原本設計即為如此，且為兩造向捷年公司購屋，並與其餘共有人簽訂分管協議書之時，已然存在之狀況，並非嗣後被上訴人增建系爭雨遮所使然。⒊次按民法第七百七十三條規定：「土地所有權，除法令有
限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」此為所有權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度下應受不得違反法令及無礙其所有權行使之限制，而具有對世效力之物權尚須如此，僅具有債權性質之分管契約更應受此約束，此與民法第一百四十八條所定，權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實信用之方法，誠屬同一範疇之概念。查系爭雨遮係占有系爭Α部分土地上方之特定空間，而非占有系爭Α部分土地本身，亦未妨礙上訴人或其他捷年俠隱社區住戶之日照、通風、採光或防火、逃生，此據原審至現場勘驗明確，並有現場照片可證（見原審卷第六十頁），上訴人又不能具體說明系爭雨遮所占有系爭Α部分土地上方之特定空間，其欲為何種於其行使有利益範圍內之使用，且捷年俠隱社區外包清洗外牆人員即訴外人 陳淑卿 、 林德昌 ，未能於一百年四月二十四日清洗上訴人所有系爭二之七號建物之地下室外牆及後方懸臂陽臺，係因該懸臂陽臺凸出，阻礙清潔人員自高處吊掛清洗所致，與系爭雨遮無涉，亦據被上訴人提出，上訴人不爭執其真正，由陳淑卿、林德昌出具之聲明書在卷可佐（見本院卷第一一○頁）。況證人施玉進於本院準備程序復證稱：「（當初承買購買價金土地是否包含分管的土地區域？）不一樣，權狀的面積依照整個社區持份（按：即應有部分）去計算，分管的協議是以平面做合理的規劃，兩者是不一樣的。（分管區域是否依照其分管比例計算價金？）細節我不清楚，但是兩個本來就不一樣，我們是依照權狀登記的面積作為買賣價金的依據。」等語明確（見本院卷第七十四頁反面），是上訴人主張其買受系爭二之七號建物及所坐落之土地時，就土地部分係依據約定分管之土地範圍計價，亦乏所據。是以，本件上訴人請求被上訴人拆除系爭雨遮，返還依系爭分管協議屬上訴人所分管之系爭Α部分土地，既屬上訴人完全無法使用、收益、修繕、管理及維護，即根本無法達到簽訂系爭分管協議意旨之土地，已如前述。而系爭雨遮又未與上訴人所稱其地下室外牆連接，亦未損及該外牆，此有被上訴人所提出之照片足憑（見原審卷第六十頁），並為兩造所不爭執。且客觀上觀察，被上訴人搭建之系爭雨遮，並未使上訴人受有實質損害，而上訴人行使其土地分管權利，請求被上訴人拆除系爭雨遮之結果，亦未能取得任何實質利益，此種情形，非不得視為其行使權利以損害他人為主要目的，自有前引規定之適用，而不應准許。
⒋上訴人既應容忍被上訴人所搭建之系爭雨遮繼續占用系爭
Α部分土地上方之特定空間，則被上訴人占用系爭Α部分土地非無法律上正當權源，則上訴人以被上訴人占用系爭Α部分土地無法律上原因而獲有利益，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人本於前揭原因事實，主張被上訴人無權占有系爭Α部分土地，而依民法第八百二十一條、第七百六十七條第一項前段、第一百七十九條規定，請求被上訴人應將系爭雨遮拆除，返還系爭Α部分土地，面積二點八二平方公尺，並應連帶給付上訴人四萬三千元，及自九十九年十月二十三日起至返還系爭Α部分土地之日止，按月給付上訴人一千元，為無理由，均應駁回。原審判決上訴人前開請求敗訴，核無不合。上訴論旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴俱無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年5月23日
臺灣士林地方法院民事第三庭
審判長法官王本源
法官林尚諭法官孫萍萍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國100年5月23日
書記官劉晏瑄