裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第229號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第229號上訴人 吳富乾
吳富彤 共同訴訟代理人 林辰彥 律師
李采霓 律師共同複代理人 黃淑怡 律師
黃豐緒 律師被上訴人 許阿貴
葉弘昌 周盛龍 周耀酒 共同訴訟代理人 林永頌 律師
嚴心吟 律師 沈巧元 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年12月31日臺灣桃園地方法院103年度重訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於106年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
二、查上訴人於原審係主張祭祀公業 吳從子旺 （下稱系 爭公業 ）於民國74年6月間經派下員會議決議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約（即桃園縣政府於民國74年7月19日以74府民禮字第140222號函核備之管理組織規約，下稱74年6月規約）」不成立，業經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年度重訴字第92號、本院98年度重上字第246號判決（下稱本院第246號判決）確認前開決議不存在確定（原審卷六第92頁），並非系爭公業與被上訴人間關於附表所示土地（下合稱附表土地）之買賣及所有權移轉登記程序應適用之規約，於本院審理時，上訴人改主張應適用74年6月規約約定，如74年6月規約未約定，再適用系爭公業於日據時代昭和7年訂立之規約（下稱原始規約）一情（本院卷五第395頁），雖為新攻擊防禦方法，惟鑑於上訴人於原審即已提出74年6月規約（原審卷一第26、27頁，原審卷五第309至311頁），兩造於原審亦已就74年6月規約之效力為攻防，因第二審仍為事實審程序以及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新主張，顯失公平，故應准許上訴人於本院提出，以維護法律賦予之權益，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：其等為系爭公業之派下員，詎以訴外人吳 長輝 或 吳振安 為首等17人明知系爭公業派下員人數眾多，竟偽造不實之派下員名冊，僅列計該17人為系爭公業之派下員，復由 吳長輝 於68年間自任系爭公業之管理人，向桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）為派下員登記，並利用把持系爭公業財產之機會，陸續於附表所示移轉登記日期，將系爭公業所有之附表土地以買賣為原因分別移轉所有權登記予被上訴人許阿貴、葉弘昌、周盛龍、周耀酒（下合稱被上訴人，分稱則以姓名）。惟吳長輝等17人並非系爭公業之代表，吳長輝亦非系爭公業適法管理人，前開債權行為及物權行為既未由系爭公業全體派下員共同為之，亦未依土地法第34條之1規定取得全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數，或潛在應有部分合計逾2/3之同意或授與代理權，即屬無權代理與無權處分之行為，上訴人為派下員，已拒絕承認，故債權行為及物權行為對系爭公業均不生效力，為此，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人各將附表土地之所有權移轉登記予以塗銷並回復為系爭公業所有等語。
二、被上訴人則以：系爭公業設有派下代表制度，取代派下總會決定公業大小事務，百年來從未開過派下大會，均由派下代表會議取代之，系爭公業派下代表依內部長年習慣及原始規約約定由已故派下代表之兒子互推一人，經其他代表同意後繼任代表，上訴人於另案亦自承伊所屬之該房派下代表，於伊祖父 吳庭塗 過世後，由伊二叔吳長輝繼任代表，吳長輝過世後再由吳長輝之子 吳富來 繼任代表，而附表土地處分當時，17名派下代表均為合法代表，並授權管理人吳長輝辦理出售、移轉所有權事宜，故系爭公業與被上訴人間關於附表土地之買賣及移轉所有權登記之債權行為、物權行為均屬有權代理、有權處分甚明。又原始規約全文並無不得處分財產之限制，至今系爭公業仍有100多筆土地，並無祭祀目的不能達成之情，因此，上訴人主張有不能出售財產之習慣，即應負舉證責任。退步言，被上訴人並非系爭公業之派下或內部人員，僅係交易相對人，不可能知悉系爭公業內部運作狀況，長年以來，系爭公業多次登報公告或向主管機關申請立案備查之派下員僅有17人，本件買賣業經17名派下代表同意，又地政機關就系爭公業所有土地（含附表土地）之地籍資料亦登記吳長輝為系爭公業管理人，系爭公業派下員對吳長輝對外代表系爭公業均知悉而未反對，即有表見代理之外觀，而有表見代理之適用。系爭公業於68年間起，因積欠稅款、土地遭到查封，出售高達489筆土地以價金繳納稅款及修建公廳，每年祭祀時均在公廳公布年度各項收支結算報表，81、96年兩次將歷年出售土地款項分配派下，並登報公告，上訴人更曾參與出售土地價金款項分配會議並受領分配價金，長年來無人爭執，如有無權代理或無權處分情事，亦已默示事後追認而發生效力，上訴人於另案承認有收到土地出售款，僅係內部應如何分配有爭議，竟提起本件訴訟有違禁反言及誠信原則等語置辯。
三、原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明為：
（一）原判決廢棄。
（二）前開廢棄部分，
1.被上訴人許阿貴應將如附表編號1所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。
2.被上訴人葉弘昌應將如附表編號2所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。
3.被上訴人周盛龍應將如附表編號3所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。
4.被上訴人周耀酒應將如附表編號4所示土地之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭公業所有。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其等為系爭公業之派下員，系爭公業之原始規約係於昭和7年制訂，附表土地係以買賣為原因，於附表所示日期分別移轉所有權登記予被上訴人，附表土地於前述移轉登記當時，土地謄本記載之所有權人為「系爭公業管理者吳長輝」，上訴人曾對系爭公業提起確認派下權存在等訴訟，經本院第246號判決上訴人對系爭公業之派下權存在，確認74年6月規約之決議不存在確定，本院第246號判決因與本件當事人不同，故無既判力、爭點效之適用等情，業據上訴人提出原始規約、本院第246號判決書節本、確定證明書、附表土地之土地登記謄本、異動索引、土地登記簿為證（原審卷一第23至28、54至67、80至85頁），復經被上訴人所不爭執（原審卷六第89至91頁、本院卷五第162頁背面、第163頁、第395頁背面），堪信為真實。
五、上訴人主張附表土地乃不得處分之祀產，屬於全體派下員公同共有，吳長輝並非系爭公業合法管理人，吳長輝等17人亦非系爭公業之派下代表，竟未依民法第828條、土地法第34條之1規定，即將附表土地以買賣為原因移轉所有權登記予被上訴人，所為係屬無權代理及無權處分之行為，對系爭公業自屬無效，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人分別將附表土地之所有權移轉登記塗銷，並回復登記予系爭公業等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷五第163頁、第395頁背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷分述如下：
（一）按98年1月23日修正前民法第828條規定「公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，依其文義，即公同共有人之權利、義務以及公同共有物之處分等，應先視是否另有契約規定，如無，方須得公同共有人全體之同意，此對照98年1月23日修正公布之民法第828條規定之立法理由即載明係將原條文規定之「契約」修正為「法律行為或習慣」，且就條文適用順序應先適用第1項，再依序適用第2項、第3項，易言之，公同共有人之權利義務以及公同共有物之管理、處分等，應先視公同關係成立所憑之法律規定、特約或習慣，如無，才依序適用修正後條文第2項、第3項規定可明。次按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效（最高法院95年度台上字第1233號判決意旨參照），準此，因祭祀公業財產係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用修正前民法第828條第2項應得公同共有人即派下員全體同意之規定，或土地法第34條之1應由全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數，或潛在應有部分合計逾2/3之同意或授與代理權之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用修正前民法第828條第2項或土地法第34條之1規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，是以，若祭祀公業就其祀產之管理處分已另有習慣或特約，即無須全體派下員之同意，至為灼然。
（二）系爭公業設有派下代表
1.細繹兩造不爭執系爭公業於昭和7年（西元1932）制訂之原始規約暨序文內容（原審卷六第89、90頁），其中第一條約定：「該吳從 子旺公 之祭祀嘗業從來係 子昇 公及 子旦 公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作貳百四拾份中 子昇公 之派下取得百貳拾份 子旦公 之派下取得百貳拾份歷來公議指定【各舉拾名編為派下之代表永不得加減】途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照」；第二條約定：「本祭祀嘗業之【管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者】以為管理篤辨其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」；第三條約定：「每年收入租利除祭典及其他要用以外照其【兩派下之代表貳拾名之內】分配責任領收其該各派下關係之會份人等須從其代表者內容自行分發至秋祭會算之日不得夯公發生異弊以致公款防害之事為照」，可知系爭公業係將其會份分為240份，由子昇公、子旦公派下各取得120份，並在一般會份派下之外，設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各自推舉10名擔任，公業管理人則自該20名派下代表中選任，並經派下代表過半數決議，負責處理全部財產租利、收支、祭典等一切事宜，每年系爭祭祀公業之收益分配方式，則由派下代表負責領收，再由派下代表分配予其派下關係之會份人，各派下會份人須遵從派下代表，堪認系爭公業之組織分別有「派下」、「派下代表」及「管理人」，關於公業事務、財產管理等事宜係由管理人進行統籌，並採取派下代表制度，一般派下員並未能直接參與公業事務之管理或決議，亦不能直接向管理人請求分配財產或收益甚明。
2.參以原始規約後附5項批明就派下代表變更情形記載略以：「一、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳玉泉 於大正十五年間死亡今般協定其長男 吳謙光 相續承訂是實」、「二、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳阿 開於昭和五年間死亡今般協定其長男 吳阿城 相續承訂是實」、「三、批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳保 於昭和七年間死亡其男 吳錦祥 因有種種都合甘願選定其伯父吳 阿應 承訂是實」、「四、批明子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳彩榮 因有種種都合對眾代表者決議選下其四男 吳玉海 承訂是實」、「五、批明子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之 吳阿琳 因死亡今般協定其長男 吳長興 相續承訂是實」，並載明變更後之20名派下代表分別為「子昇公派下代表人 吳玉廷 、吳阿應、吳庭塗、 吳阿才 、 吳添友 、吳長興、 吳阿和 、 吳庭珍 、 吳土生 、 吳阿振 ，子旦公派下六和代表人吳阿城、 吳春榮 、吳玉海、吳謙光、 吳桂榮 ，子旦公派下四美代表人 吳酉生 、吳保、 吳新生 、 吳辰生 、 吳登雲 」（原審卷六第90頁，本院卷一第72至73頁）。復參酌證人即系爭公業派下代表 吳敏男 、 吳錦貴 、 吳家標 、 吳富華 於另案即本院101年度上字第1322號確認管理權不存在事件中證稱：其等均為系爭祀公業之派下代表，派下代表之身分係其等原任代表之父親死亡後，以長子身分繼承而來，或係其他兄弟出具拋棄書而推選兄弟一人擔任等語（原審卷二第249至252頁），證人即系爭公業派下代表吳富華於另案即本院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登記等事件亦證稱：伊為17名派下代表之一，原始規約派下代表20名，因2個失蹤，1個沒有後嗣，故僅餘17名，派下代表過世，係由其子推舉1人擔任代表，其他兄弟簽立拋棄書，伊亦是經此程序擔任代表等語（原審卷三第58頁背面至第59頁），據此堪認系爭公業派下代表原則上為終身制，於原派下代表死亡後，自其男嗣中擇一人繼任（參前開批明一、二、五及證人所述），若派下代表生前因故不願繼續擔任，亦優先自其男嗣中擇一人繼任（參前開批明四）；如其男嗣均無意繼任始另擇其他宗親繼任（參前開批明三），此為系爭公業派下代表之產生方式。
3.佐以原始規約約定之派下代表制度，在另案即桃園地院103年度重訴字第222號塗銷所有權移轉登記事件審理時，經桃園地院囑託中央研究院臺灣史研究所 曾文亮 研究員鑑定結果，亦認系爭公業之設立係屬合約字形式，考量如果年湮代遠，派下 喬木 遷延，將不利公業運作，而設置派下代表制度，於原始規約制訂當時將20名派下代表制度明文化並確立其繼承者，派下代表屬終身職，且不受派下總會之監督，組織設計之用意，在於避免派下眾多造成集會、決議困難，與典型祭祀公業中強調派下全體參與決策者不同，未獲推選為派下代表者之房內男嗣，雖保有派下員資格，但因有派下代表之設置，使得派下總會功能由派下代表會取代，祭祀公業運作過程之意思形成，非派下代表之派下員不再有參與權等情，有鑑定報告書在卷可稽（原審卷五第60至65頁），益證原始規約就系爭公業之運作、財產管理處分等，已設有派下代表制度之特別約定，依前開說明，自無修正前民法第828條第2項或土地法第34條之1規定之適用。
4.復參照改制前桃園縣楊梅市公所檢送系爭公業自50年1月1日起之相關派下員資料，其中，系爭公業於52年間向主管機關申請核發之派下全員證明及登報公告派下全員時，派下全員僅列 吳玉鑑 等18人（實為原始規約之派下代表，詳原審卷二第61、62、112頁），68年以後向主管機關申請備查之函件，則載明派下全員為17名（亦為原始規約所指之派下代表），有桃園縣政府70年民行字第110582號函、74年10月19日七四府民禮字第140222號函所附派下員異動表、楊梅鎮公所於91、95、98年間分別核發之派下全員證明書在卷可佐（原審卷二第68至71、128至131頁）。而系爭公業派下代表原有20名，因部分派下代表未能有人繼任，僅餘17名代表之情，除經前述證人吳富華證述明確（原審卷三第58頁背面至第59頁）外，並有系爭公業81年9月12日之登報公告（原審卷三第33頁），以及歷次派下員死亡後向主管機關申請異動檢附之異動名冊、子孫系統表在卷可稽（原審卷二第76至80、90至95、153至163頁），可證68年以後，系爭公業僅餘17名派下代表，且均係依循原始規約或批明所載方式擇定、推舉而繼任，縱其中3房因失蹤或無後而無法推選該房代表致派下代表人數不足20人，亦難謂與原始規約相違。
5.況上訴人吳富彤於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）100年度偵續一字第39號偵查中陳稱：「（問：你們這一房從大正12年以來到現在的代表人推舉方式為何？現在為何人？吳富來是我堂哥，民國51年我祖父吳庭塗過世，我祖父是大正12年的代表人，去世之後的代表人就是我二叔吳長輝，公推資料後來就是由 吳伯雄 的祖父來了一個公告，找大正12年的20個人說祭祀公業就只有這幾個人，民國51年時那個時候就沒有公推了，那時是用協議，但是不是公推我就不曉得，協議的程序就是農曆8月11日祭祀時大家來開會，這部分也是我父親的口述，但我父親口述說有經過公推方式，吳長輝下來後是吳富來當代表人…」等語（原審卷二第258頁背面至第259頁）。對照系爭公業於52年2月2日向主管機關申請核發派下全員證明，其中派下代表吳長輝之備註欄即記載「原管理人 吳塗庭 之貳男」等字（原審卷二第66頁背面），併參酌前述系爭公業派下代表之繼任方式，堪信吳塗庭之派下代表身分係由其男嗣（含上訴人之父）中互相推舉，而由吳長輝一人繼任，故吳塗庭其餘男嗣（含上訴人之父）已無從擔任派下代表。
6.承上可知，系爭公業採行派下代表制度，進而取代派下全員總會，就系爭公業之運作、財產管理處分進行決議，於68年以來，系爭公業派下代表共計17名，上訴人並非派下代表，已堪認定。
（三）吳長輝係經系爭公業派下代表選任之合法管理人
1.依原始規約第二條約定：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦其租利支收祭典一切之義務如無照例任命辦理者即臨時開公協議改選半數以上者裁決為照」，可徵系爭公業管理人原則上係自派下代表中選任，經派下代表過半數以上同意決之。查系爭公業管理人原為吳庭塗、吳玉海、吳登雲，其三人死亡後，於51年間自派下代表中，選任吳玉鑑（吳玉海之弟）、 吳煥文 （吳登雲之長男）、吳長輝（吳庭塗之二男），吳玉鑑、吳煥文死亡後，再於68年10月23日選任吳長輝，除向主管機關申請備查外，並向地政機關辦理系爭公業所有土地之管理人變更登記一情，有管理人選任書、桃園縣政府70府民行字第110582號函、土地權利管理人變更登記聲請書在卷可稽（原審卷二第66、68、69、143頁，原審卷三第234至238頁），而51年12月20日管理人選任書記載：
「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳庭塗、吳玉海、吳登雲均已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿場一致選任吳玉鑑、吳煥文、吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用等一切權限…」，並經當時派下代表18名全員在選任書上用印（本院卷三第213頁）；68年10月23日管理人選任書亦記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿場一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用等一切權限…」，並經當時派下代表17名全員在選任書上用印（原審卷三第237頁背面、第238頁），核與前述原始規約第二條約定之管理人選任方式相符，堪認吳長輝確為經系爭公業派下代表合法選任之管理人甚明。
2.復參以桃園市政府地政局檢送之土地徵收補償地價清冊資料，其中徵收系爭公業名下土地之所有人或管理人之登記，於51、52年間即變更為系爭公業管理人吳玉鑑、吳煥文、吳長輝（本院卷四第5頁、第21頁背面、第24頁背面、第26頁背面），於68年以後則變更為系爭公業管理人吳長輝（原審卷四第212、213頁），系爭公業名下土地徵收款項，亦由管理人吳長輝具領（原審卷五第260至268頁），另附表土地於移轉登記予被上訴人前，兩造亦不爭執均登記系爭公業管理人為吳長輝，均與前述系爭公業管理人之變更狀況相符。此外，上訴人提出之系爭公業沿革碑文亦記載：「…其中推舉三人為管理人，迨至民國五十七年，修改祭祀公業法規，管理人應以一人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝（即吳長輝）為管理人…管理人吳長輝敬題中華民國七十六年十月十二日 吉立 西元1987」等語（原審卷四第107頁），均足證吳長輝自68年10月23日起即單獨對外代表系爭公業，因此，上訴人主張吳長輝非系爭公業之合法管理人，無權代理系爭公業云云，顯非可採。
（四）祀產並非絕對不能處分，附表土地業經系爭公業派下代表全員同意處分並授權吳長輝，自屬有權處分
1.次按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（最高法院18年上字第478號判例參照）。又祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分，或各房房長集眾會議，依多數議決以為處分，或於處分後，經宗族追認者，亦應有效（最高法院18年上字第1532號判例意旨參照）。上訴人固主張原始規約序文載有「…創立烝嘗置有祭祀公業田園店地址在楊梅庄而為從子旺公永為祭祀以及秋嘗祭典之資…」係指祀產永為祭祀之用不得處分，又原始規約第二條、第三條約定派下代表之權利僅有租利、支收、祭典等三樣工作，無處分祀產之權利云云（本院卷五第396頁背面），並提出51年12月20日管理人選任書為佐（本院卷三第213頁），通觀原始規約雖未有處分祀產之明文授權，然依前開說明，於符合一定條件之情形下，祀產並非絕對不可處分。
2.查前開51年12月20日管理人選任書固記載「…吳玉鑑、吳煥文、吳長輝為管理人對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益、使用、處分（處分二字遭刪除）等一切權限…」等語，然而前開選任書之處分二字遭刪除處，並無捺印，是否為立書人刪除，已無可考，然吳長輝於68年10月23日再經系爭公業派下代表選任為管理人時，當時管理人選任書則記載：「祭祀公業吳從子旺所有後列土地原管理人吳長輝、吳玉鑑、吳煥文，其中吳玉鑑、吳煥文已亡故，茲為維護公業產權起見派下全員開會改選結果滿場一致選任吳長輝為管理人，對後列土地並有代表行使、出租、設定、收益使用等一切權限…」等語（原審卷三第237頁背面），可知68年10月23日起，系爭公業派下代表授與吳長輝之管理人權限，確無「不能處分」之權限限制，況前開選任書之授權僅係就管理人之代表權限範圍，非謂系爭公業派下代表就祀產處分做成決議後，不得再行授權管理人處理。
3.再者，被上訴人抗辯系爭公業名下原有5、6百筆土地，數十年前即出租予4、5百戶民眾於其上興建房屋居住，嗣因系爭公業積欠稅款，土地經法院查封、拍賣，始陸續出售其中400餘筆土地，並以價金繳納稅款，剩餘即修建公廳等情，業據其提出桃園地院財務執行處68年12月10日桃院石財字第27263號函、系爭公業出賣土地一覽表、出賣土地之相關土地謄本、異動索引光碟為證（原審卷二第34至38頁、原審卷四第155頁），並經證人吳富華於本院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登記等事件到庭證稱：
因當時欠稅，土地被法拍，派下代表開會授權吳長輝去出售土地清償稅金，賣土地的錢除優先清償稅金外，就蓋楊梅的公廳，如有結餘就存放在銀行，聽父親說以前租金很低，收取之租金不足以繳納稅捐等語（原審卷三第59頁背面至60頁），證人即系爭公業77年起之會計 陳瑞春 於本院103年度上易字第804號事件亦證稱：每年系爭公業租金收入約100至400萬元不等，因為承租戶不一定每年都按時繳納，每年系爭公業利息收入約100多萬元至400多萬元。但每年有關祭祖費用、地價稅、房屋稅、員工薪資、派下代表出席費等合計約900多萬元至1,000萬元，系爭公業之租金及利息收入等不夠支付這些支出，故出售土地及土地徵收款累積以為支應，每年結算之後會將會計帳簿正本，交給管理人保管，每個派下代表在開年度結算會時也會拿到一份影本，每年收支均固定在每年農曆8月11日祭祖時公告在祠堂牆壁等語（本院卷四第305至307頁）互核相符，足見系爭公業之金錢收入歷經社會經濟變遷後，已不敷支付稅賦等公用支出，曾致公業土地遭法院查封、拍賣，縱於69年6月6日繳清稅款塗銷查封登記後，仍有不敷支出之情。復斟酌原始規約第九條約定「當日眾議決定子昇公及子旦公每年至算會之日應湊成各抽出金壹百圓交于現任管理人各自貯入銀行或郵便局積立作為豫備非常以應繳納地租及有臨時公用之時必當領出付用不得自圖使用及濫放他人之事」，即子昇、子旦兩派每年需各抽出金一百元交予現任管理人儲蓄作為繳納地租或臨時公用，可徵系爭公業兩派須為應繳納系爭公業公用支出提出預備公積金，倘系爭公業之財產收入（含租金）等已不敷支付稅賦等公用必要支出，為備納稅捐及其他開支之用，經派下代表會議決議處分祀產，尚難遽認與系爭公業之利益有悖，依前開說明，即非無效，是以，上訴人主張依原始規約約定及祀產性質，附表土地不得出售處分，顯已悖離現實需求。
4.衡之系爭公業既設有派下代表取代派下全員會議，而派下代表參與每年收支結算會議，對於公業收支狀況最為知悉，為備納稅捐及其他開支之用，以及維持系爭公業運作所需，業經派下代表17名於76年5月間全員同意系爭公業出售包含附表土地在內之多筆土地，並授權管理人吳長輝全權處理，有同意書在卷可按（原審卷四第81至86頁）。復參以被上訴人提出周盛龍、周耀酒、許阿貴與系爭公業間之土地買賣所有權移轉記約書（公契），周盛龍與系爭公業間之不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書（原審卷一第138至140頁，原審卷三第15至19頁），其上，均有系爭公業及管理人吳長輝之印文，周盛龍尚提出與系爭公業間之不動產買賣契約書原本，經原審勘驗屬實（原審卷四第134頁背面），雖附表土地之所有權移轉登記案卷資料，已逾法定保存期限而銷毀，有楊梅地政事務所函覆在卷可按（原審卷一第123、144頁），惟附表土地早已於76至78年間完成所有權移轉登記，而祭祀公業土地辦理所有權移轉登記，應備資料有：①土地登記申請書，②買賣契約書正副本各一份，③民政機關核發之派下全員證明書、財產清冊、規約、管理人備查文件，④管理人身分證證明文件及印鑑證明書，⑤派下員同意處分授權書、身分證明文件及印鑑證明書，⑥土地增值稅繳納或免稅或不課徵證明文件，⑦土地所有權狀等，有楊梅地政事務所函覆可憑（詳原審卷二第132頁），堪信系爭公業當已備妥前開資料始得完成附表土地之所有權移轉登記，是以，上訴人空言否認76年5月同意書之真正，顯非可採，從而，附表土地既經系爭公業派下代表全員同意並授權吳長輝辦理所有權移轉登記，則吳長輝代理系爭公業將附表土地所有權移轉登記予被上訴人自屬有權代理及有權處分。
（五）上訴人另主張74年6月規約雖經法院判決確認決議不存在確定，惟本件買賣當時應適用74年6月規約之約定，而非原始規約云云，然74年6月規約業經本院第246號判決確認決議不存在確定，已見前述，可知74年6月規約乃自始無效，而無適用之餘地，則附表土地之買賣及處分程序仍應適用原始規約之約定，俱如前述，故上訴人此部分主張，顯非可採。
（六）末查：
1.系爭公業曾於81年9月3日公告略以：「一、本祭祀公業於日本大正12年8月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…。二、本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員（按即派下代表）轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，恕不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」，並於81年9月間將該公告刊登於中國時報、民眾日報、聯合報等情，有上開報紙影本附卷可稽（原審卷三第33頁）。又時任系爭公業管理人之吳振安，曾於81年10月20日以系爭祭祀公業名義簽發以華南商業銀行楊梅分行為付款人、票號MB0000000、MB0000000、MB0000000、MB0000000號，金額均為66萬6,666元，受款人分別為訴外人 吳富棠 、 吳富銘 ，及上訴人吳富乾、吳富彤之支票（原審卷三第39、41頁），嗣因宗族間發生糾紛，上開支票遭訴外人 吳富安 掛失止付，吳富彤並因此於81年11月1日至警局製作調查筆錄，陳稱：票號MB0000000號、面額66萬6,660元之支票係吳振安於81年10月14日交給伊的，由伊本人持以提示，伊與吳振安都是系爭祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產伊可分得該支票面額之金額，故管理人開支票給伊等語，有桃園縣警察局楊梅分局移送書、調查筆錄可考（原審卷三第42至46頁）。
2.系爭公業曾於81年11月1日召開宗族會議，會議紀錄載明：「會議主題：討論楊梅 吳從旺公 祭祀公業部份遺產出售，由子昇公派下大房 吳長孟 ，第二房 吳長耀 ，第三房吳長輝各房領取壹仟萬元正，共參仟萬元正」，並經吳富乾、吳富彤出席及於會議記錄上簽名（吳富乾係於參加人員3房欄位處簽名，吳富彤係於「會議主題」之記載旁簽名），有會議紀錄可徵（原審卷三第49至56頁）；併參照證人吳富華於另案本院103年度上字第519號塗銷所有權移轉登記事件到庭證稱：伊有參加81年11月1日宗族會議，該會議討論 宏文 公派下五房針對公業發放土地徵收款及土地出售款2億元中所領得之3000萬元如何分配，伊為宏文公派下1房 金求 的子孫，吳富乾是3房 金炎 的子孫，當時連同其他2房有領3000萬元，有分給5大房，吳富乾開會時有到場且未表示異議，各大房簽立同意書是領到分配款的人要負責給該房子孫，也有載明領錢的代表人，吳富彤亦為領款代表人之一等語（原審卷四第13至15頁），及證人 吳長恆 於本院104年度重上字第917號塗銷所有權移轉登記事件到庭證稱：我有參加81年11月1日宗族會議，當天有看到上訴人2人，我有在大房同意書上簽名，也有拿到30幾萬元等語（本院卷三第238至240頁）。佐以上訴人吳富彤簽立之派下員切結書載明「本人為吳從子旺祭祀公業內基本派下員之房內派下員，今同意本祭祀公業給分配本房之款項並同意分取本房代表分配款內新臺幣陸拾陸萬陸仟陸佰陸拾元正，本人領款後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤。今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更等需要本人即其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦理無誤」等語，並將分配款支票之付款銀行、票號記載於前開切結書末，再簽名捺印（本院卷二第58、59頁），堪信證人吳富華、吳長恆證稱吳富彤有出席81年11月1日宗族會議，並領取分配款支票等情無訛。
3.綜合上情，堪認系爭公業自81年9月間開始，即著手進行將先前所出售公業土地所得價金分配與派下員事宜，並登報公告上情 俾利非 派下代表之派下員得以知悉而得獲分配，上訴人亦於81年10月間取得支票、於81年11月參加討論款項分配事宜之宗族會議等情無訛，而自81年間召開宗族會議後迄至上訴人提起本件訴訟時，已逾20年，彼兄弟二人及其餘派下員均未提出異議表示反對出售系爭公業土地（含附表土地），亦無何抗議未領得出售土地之分配款之情，則被上訴人抗辯上訴人均已領得土地出售分配款而承認附表土地之買賣、所有權移轉行為等語，即非無稽，從而，即令吳長輝代理系爭公業將附表土地之所有權移轉予被上訴人為無權處分（僅係假設，非與前開論述矛盾），亦堪信系爭公業派下員已為追認，而對系爭公業發生效力（最高法院19年上字第981號判例參照）。雖上訴人於81年間自公業管理人吳振安交付之支票因遭訴外人吳富安止付致一時未能領得分配款，並陳稱其等於81年11月1日會議，只是去看看狀況，在完全空白的紙上簽完名就走了，未留下來吃飯，亦未參與宗族會議之開會討論云云，惟其等所述簽名之緣由顯與社會常情有違，且與上開登報公告、會議紀錄所載公業分配出售土地所得款項予派下員之意旨及證人吳富華、吳長恆之陳述有間，所辯均無足採。
（七）承上各節，吳長輝乃系爭公業之合法管理人，系爭公業設有派下代表制度，就公業財產之處分或權利行使，由派下代表會議取代派下總會，系爭公業派下代表復已決議出售、處分附表土地並授權吳長輝代理系爭公業辦理附表土地之買賣及所有權移轉事宜，則吳長輝代理系爭公業將附表土地以買賣為原因移轉登記予被上訴人，自屬有權代理、有權處分，上訴人徒以吳長輝非合法管理人，附表土地為系爭公業全體派下員公同共有，所為處分未經全體派下全員會議決議或依土地法第34條之1規定為之，而屬無權處分，依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定請求被上訴人塗銷移轉登記及回復登記予系爭公業，委無可採。至於被上訴人抗辯系爭公業應負表見代理之授權人責任、上訴人提起本件訴訟違反誠信原則並為權利濫用等事項，本院自無庸再予審究，附此敘明。
六、綜上所述，系爭公業派下代表吳長輝等17人決議授權由吳長輝以管理人身分代理系爭公業將附表土地出賣予被上訴人之債權行為，及辦理所有權移轉登記之物權行為，均屬合法，對系爭公業已生效力，被上訴人業已取得附表土地所有權，上訴人主張為無權代理、無權處分，則無足採。從而，上訴人依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被上訴人分別塗銷附表土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年4月12日
民事第十一庭
審判長法官陳麗芬
法官許炎灶法官黃欣怡附表：
┌──┬───────┬──┬──────┬──────┬─────┬────┬──────┐│編號│土地地號│地目│移轉登記日期│移轉登記原因│面積（㎡）│權利範圍│登記名義人││││││││││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼─────┼────┼──────┤│1│桃園市楊梅區楊│建│78年4月18日│買賣│211│全部│許阿貴│││梅段52-54地號│││││││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼─────┼────┼──────┤│2│桃園市楊梅區楊│建│76年10月13日│買賣│216│全部│葉弘昌│││梅段52-55地號│││││││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼─────┼────┼──────┤│3│桃園市楊梅區楊│建│78年4月18日│買賣│203│全部│周盛龍│││梅段52-56地號│││││││├──┼───────┼──┼──────┼──────┼─────┼────┼──────┤│4│桃園市楊梅區楊│建│78年4月18日│買賣│124│全部│周耀酒│││梅段52-57地號│││││││└──┴───────┴──┴──────┴──────┴─────┴────┴──────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月12日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。