臺灣高等法院臺中分院100年度抗字第614號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第614號刑事裁定

裁判日期：民國100年07月18日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第614號抗告人即受刑人 利國漢 上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣南投地方法院中華民國100年6月14日裁定（100年度審聲字第320號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請意旨略以：本件受刑人利國漢因竊盜等9罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人利國漢前因竊盜等9罪，經先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有如附表所示之判決書、本院99年度訴字第306號刑事裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定受刑人應執行有期徒刑5年2月云云。
三、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯規定業於民國（下同）94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其刪除理由係刑法規定連續犯以來，實務見解對於該條「同一罪名」之認定過寬，所謂概括犯意經常可連綿數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公平之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則，刪除該規定，原則上回歸數罪併罰，以維護公正性；然新法之一罪一罰，對所犯毒品危害防制條例中吸食毒品部分，卻有欠公允之處，如販賣毒品案例，被告所犯5次販賣行為，均分別判刑15年，合計75年，之後定其應執行之刑，大約為20年至23年左右；又如強盜案例，所犯案件6件，均分別判刑5年6月，合計33年，定其應執行之刑為7年6月至8年左右，其他如竊盜案件等亦同。上開案件之審判過程與吸食毒品案件不同之處在於上開案件在判決前大致上都會併由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為，例如吸食毒品8次均分別判刑1年，合併後定應執行刑卻成為7年左右，二者之待遇可謂天壤之別，其不公之處，昭然可見，使抗告人對於刑法之公平原則，深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，多數判決之刑度大致上約7至8年，而同條例之吸食毒品者，均有其成癮性，在長期反覆使用之下，所犯之多次犯行，依現況之判決，刑度與販賣毒品亦不遑多讓，而更有甚之。惟販賣毒品行為係屬高度犯罪行為，何以等同吸食之低度行為論之，顯有違背比例原則。為此，依法提起抗告，懇請撤銷原裁定，另給予抗告人合理公平之裁定云云。
四、按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院90年度臺抗字第106號、92年度臺非字第319號、93年度臺非字第192號、94年度臺非字第21號、94年度臺非字第233號、97年度臺抗字第393號裁判意旨參照）。
五、經查，本件抗告人利國漢所犯如附表所示之罪，先後經臺灣南投地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定，其中如附表編號1至2之罪，原判決已定應執行刑為有期徒刑1年2月；附表編號3至4之罪，原判決已定應執行刑為有期徒刑1年2月；附表編號5至8之罪，原判決已定應執行刑為有期徒刑2年1月；附表編號9之罪，則經原判決判處有期徒刑10月在案，此有如附表所示各判決書各1份在卷可稽。嗣原審法院依臺灣南投地方法院檢察署檢察官之聲請，以本件抗告人所犯如附表所示之各罪合於定應執行刑之規定，乃定其應執行之刑為有期徒刑5年2月云云，經核原裁定係在各宣告刑中之最長期有期徒刑1年以上，各刑合併之總刑期有期徒刑5年10月以下，亦在各判決原所定應執行刑合併有期徒刑5年3月以下之範圍內，並未逾越法定刑範圍，符合外部性界限及內部性界限，亦無違反比例原則。抗告意旨雖指摘原裁定所定執行刑過高云云，然查執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度臺抗字第549號裁定意旨參照），本件原裁定所定之執行刑，既未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，即難指為不當。至抗告意旨所提其他案件之量刑及定應執行刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條具體審酌之事由亦不相同，自難援引類比。是抗告人之抗告並無理由，應予駁回。
六、又如附表編號9之罪，經原審判決後，本院係以被告之上訴未敘述具體理由，不合法律上之程式為由，而予以駁回上訴，另如附表編號1至8之罪亦係經原審判決確定，是本件由原審予以裁定應執行之刑，亦無不合，附此說明。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年7月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官簡源希法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官江玉萍中華民國100年7月19日附表：
┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│竊盜│毒品危害防制條例││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑8月│有期徒刑4月││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99.02.07│99.02.09│99.02.09││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署││機關及案號├───────────┼───────────┼───────────┤││99年度偵字第709號│99年度偵字第709號│99年度毒偵字第261號│├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│南投地院│南投地院│南投地院││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度易字第160號│99年度易字第160號│99年度訴字第230號││實├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│99.05.12│99.05.12│99.05.31│├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│南投地院│南投地院│南投地院││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│99年度易字第160號│99年度易字第160號│99年度訴字第230號││決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│99.06.04│99.06.04│99.06.18│├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│否│否│否││罰金之案件││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│││1668號│1668號│1681號││││││└──────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑1年│有期徒刑5月│有期徒刑5月││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99.02.09│99.03.10│99.04.13││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署││機關及案號├───────────┼───────────┼───────────┤││99年度毒偵字第261號│99年度偵字第335號│99年度偵字第335號│├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│南投地院│南投地院│南投地院││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度訴字第230號│99年度訴字第306號│99年度訴字第306號││實├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│99.05.31│99.07.06│99.07.06│├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│南投地院│南投地院│南投地院││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│99年度訴字第230號│99年度訴字第306號│99年度訴字第306號││決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│99.06.18│99.07.26│99.07.26│├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│否│否│否││罰金之案件││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│││1681號│1863號│1863號││││││└──────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌──────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│8│9│├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│竊盜││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑9月│有期徒刑10月││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99.03.10│99.04.13│99.02.03││││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署│臺灣南投地方法院檢察署││機關及案號├───────────┼───────────┼───────────┤││99年度毒偵字第335號│99年度毒偵字第335號│99年度偵字第1284號│├─┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│南投地院│南投地院│南投地院││後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│99年度訴字第306號│99年度訴字第306號│99年度訴易第180號││實├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│99.07.06│99.07.06│99.05.28│├─┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│南投地院│南投地院│中高分院││定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│99年度訴字第306號│99年度訴字第306號│99年度上易字第884號││決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定日期│99.07.26│99.07.26│99.07.30│├─┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科│否│否│否││罰金之案件││││├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│││1863號│1863號│2119號││││││└──────┴───────────┴───────────┴───────────┘