裁判字號：最高法院111年台上字第3743號刑事判決
裁判日期：民國111年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第3743號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林綉惠被告黃松斌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月30日第二審判決（111年度上訴字第1092號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第300
69、33438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告黃松斌有如其犯罪事實欄（含其附表一、二）所載犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判均仍依販賣第一級毒品罪分別宣告其刑（共16罪，均累犯，其中如其附表一編號16即附表二編號16所示者，係想像競合犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷）及諭知相關之沒收、銷燬，並就有期徒刑部分定其應執行之刑。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告固曾供述其毒品來源為 甯崇憲 ，且經臺中市政府警察局
刑事警察大隊因而查獲甯崇憲涉嫌販賣第一級毒品海洛因，經移送臺灣臺中地方檢察署偵查，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第30071、35004號對甯崇憲涉嫌販賣第一級毒品提起公訴，固為真實。然而甯崇憲涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴後，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第2172號審理，本件被告在該案中以證人身分於民國111年3月16日具結作證，就其有無向甯崇憲購買毒品海洛因之案情重要事項，卻證稱係與甯崇憲合資一起購買毒品云云，並未坦承是向甯崇憲購買毒品，且將案情導引是其知悉甯崇憲是向「美金姐購買」。因此，本件被告於偵查中，固短暫供述其向甯崇憲購買毒品海洛因，然嗣後為甯崇憲陳述虛偽證詞，偽稱是2人合資，藉此為甯崇憲脫罪，既不符合客觀真實，亦未符合毒品危害防制條例第17條第1項規定所指「供出」毒品來源。原審判決未察，遽引用毒品危害防制條例第17條第1項規定為被告減刑，其判決有適用法則不當之違背法令。
㈡被告於原審供稱：「我自己在吸食有摻葡萄糖，有時候我賣
給他們也摻葡萄糖。」本案承辦員警查獲已開封葡萄糖1包，被告前開供述，並非毫無客觀依據。果被告於販賣海洛因時，同時添加葡萄糖，既為本件購毒者所不知悉，對被告除論以販賣第一級毒品罪外，是否同時成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪責？或被告該等供述，事證究應如何取捨？原審判決就此部分，未於理由欄中為任何說明，自屬理由不備。
㈢本件被告販賣第一級毒品犯行合計16次，販售金額分別為新
臺幣（下同）1,000元、2,000元、3,500元、4,000元。另原判決於理由中認定，被告於購得海洛因後，以：「相當於以成本價之1.75倍至2倍不等之價格對外販售，實際獲利約0.75倍至1倍不等之價格…另自各販毒行為中亦獲取豐厚的金錢報酬。」被告於本案準備程序中，則供稱：「我獲利約4.8倍。」顯然被告為貪高額獲利，涉犯本件犯行。按數罪併罰定執行刑，仍有比例原則及公平原則之適用，原判決僅定執行刑9年6月，相當每次販毒犯行科處有期徒刑7個月餘，顯然有寬縱之虞云云。
四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。又毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，具有先後及相當因果關係，即得依上開規定減免其刑。又事實審法院已於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源而符合減免其刑之規定，以資審認，係屬事實審認事用法之職權行使，不得任意指為違法。原判決對於被告犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，已詳敘：因被告之供述而查獲其毒品來源即甯崇憲一節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年11月15日中市警刑三字第1100042858號函暨檢附員警職務報告及刑事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署110年11月24日中檢謀潛110偵33438字第1109117737號函暨檢附附表及臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第30071、35004號起訴書、臺灣臺中地方法院110年度訴字第2172號判決書在卷可稽，又觀諸前揭臺灣臺中地方檢察署函文及檢附之附表、起訴書內容及附表、判決書內容及附表，可知甯崇憲係自110年6月1日15時24分許起至同年9月12日15時39分許止，多次販賣第一級毒品海洛因與被告，而被告本案販賣第一級毒品海洛因之時間，則係自110年6月1日17時55分許起至同年9月13日18時50分許止，是甯崇憲販賣第一級毒品海洛因於被告之時間點並無晚於被告本案販賣第一級毒品海洛因之時間點，且觀被告各該次向甯崇憲購買毒品海洛因之時間、價錢及重量，其供稱有再攙入葡萄糖後再持以販賣，扣案之已開封葡萄糖1包即為其攙入海洛因所用，與其購入後再販賣與（原判決）附表二所示各該購毒者之交易內容而言，堪認具有時間先後、相當且直接之因果關聯。揆諸前揭說明，被告本案所供出之毒品來源甯崇憲，與其本案販毒犯行皆有直接關聯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定均減輕其刑，並依法遞減之。至被告於臺灣臺中地方法院110年度訴字第2172號案件111年3月16日審理時以證人身分具結後雖改證述：伊是與甯崇憲合資購買毒品，伊交金錢給甯崇憲前去購買毒品後，再給伊毒品，並另證述： 伊於警 偵訊是因為要拼交保，所以才說跟甯崇憲購買毒品云云，並於檢察官、審判長多次詰問、訊問時仍均堅稱是與甯崇憲合資購買，迄原審準備程序時仍供述係與甯崇憲合資購買，當時只想要交保，所以才講跟甯崇憲購買毒品，而更改其先前警偵訊指證甯崇憲販毒與其之證述內容，惟為另案判決所不採，仍判處甯崇憲販賣第一級毒品罪處應執行有期徒刑16年。是以，被告縱於另案作證時更改其毒品來源之供述，仍有供出毒品來源為甯崇憲且因而查獲之事實，並無礙於被告本案符合前揭供出毒品來源因而查獲之要件，依法即有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑規定之適用等語（見原判決第8至10頁）。原判決審酌卷內事證，因認本件被告符合毒品危害防制條例17條第1項規定，非無所本，所為論斷亦與經驗、論理法則不悖，且於法無違，尚無上訴意旨所指適用法則不當之違背法令。
五、檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力固及於全部，然檢察官依刑事訴訟法第161條第1項之規定，負有實質之舉證責任，其範圍除已起訴部分外，包含為起訴效力所及之其餘具一罪關係部分，自屬當然。若檢察官就所謂起訴效力所及部分，於審理中未曾主張，亦未提出證據及指出證明之方法，則法院無從形成此部分有罪之心證，難認與起訴部分有何實質上或裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，自無從併予裁判，縱未於判決中說明未經起訴部分是否成立犯罪，亦與已受請求事項未予判決及判決不備理由等違法情形有間。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。本件起訴書中，並無記載被告於賣出之毒品海洛因中添加葡萄糖或以其他物質摻偽其間之事實，且無隻語指出被告有何基於不法所有之意圖，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物之情形，復未說明其所為如何該當詐欺取財罪之構成要件；嗣檢察官於第一審及原審審理期間，亦不曾對被告詐欺取財之事實及罪名有所主張，暨提出證據或指出可資證明調查之方法。原審因而未就被告所為是否同時成立詐欺取財罪及其與起訴之販賣毒品犯行間之關係如何，予以論究說明，尚無違法可指，檢察官於第三審上訴始加以爭執，於法已有不合。矧所涉刑法第339條第1項詐欺取財罪，又屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，且無同項但書規定之情形，顯然不得上訴於第三審法院。上訴意旨猶執以指摘原判決違背法令，自非第三審上訴之適法理由。
六、執行刑如何酌定，事實審法院本有自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，且無明顯違背公平原則、比例原則、恣意禁止原則、重複評價禁止原則等整體法律秩序價值理念所形成之內部性界限者，即不得任意指為違法。原判決關於本件被告應執行刑之酌定，已說明經衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性等而為整體評價後，定其應執行之刑有期徒刑9年6月（見原判決第14頁）。係在各刑中之最長期有期徒刑6年1月以上，合併總刑期之有期徒刑92年9月以下，經考量被告犯罪之情節、行為態樣、侵害法益種類、責任非難程度等各情綜合考量而為酌定，顯非以累加方式定其應執行刑，亦無逸脫前揭範圍而為裁量之情形，於法無違。
七、檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對於原審採證認事及刑罰裁量等職權之適當行使，暨不得上訴於第三審法院之案件，恣憑己見而為任意之指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年8月25日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官李釱任法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年9月1日