臺灣新北地方法院104年度訴字第286號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第286號民事判決

裁判日期：民國105年01月20日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第286號原告陳 李阿喜 訴訟代理人 葉智幄 律師複代理人 郭釗偉 律師
楊顯龍 被告 王璧華 訴訟代理人 杜欣穎 律師
林衍鋒 律師
參加人阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚 訴訟代理人 余閔雄 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地暨其上同段
820建號即門牌號碼為新北市○○區○○里○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋（下稱系 爭房地 ）於民國86年間突遭訴外人新竹區中小企業銀行股份有限公司（後更名為渣打國際商業銀行股份有限公司）以原告任訴外人鼎夏實業股份有限公司之連帶保證人為由具狀向 鈞院 聲請假扣押（ 經鈞院 以86年度裁全木字第2797號裁定准予假扣押，並以86年民執全木字第1875號執行程序將系爭房地查封）時，原告始知系爭房地於86年6月19日遭設定債權額新臺幣（下同）501萬元、存續期間自86年6月17日至87年6月16日之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。然原告與被告間互不相識，且系爭抵押權設定當時原告於新加坡旅遊，根本無從與被告成立債權債務關係，更遑論設定抵押權。嗣後原告與被告取得聯繫，經被告告知系爭抵押權乃訴外人 歐陽偉鑫 （即原告妹 李素真 之夫，原告書狀將李素真誤載為 李素貞 ）因積欠被告款項，始提供系爭房地供擔保（經原告返家詢問後，始知歐陽偉鑫趁原告出國期間，家中只有原告生病且重聽之夫 陳福助 單獨在家之機會，赴原告家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀）等情。
㈡原告本欲向歐陽偉鑫、李素真詢問上情，並請其出面請求被
告塗銷系爭抵押權。然因其債台高築四處躲債無法出面處理（據原告打聽得知，歐陽偉鑫多前年即躲至大陸避債迄今），且李素真復口頭向原告保證，系爭抵押權因缺少抵押權設定契約書，被告無法持之向原告主張權益等情，此由被告訴訟代理人104年4月9日於鈞院言詞辯論筆錄坦承兩造間從來沒有抵押權設定契約書等語，暨被告多年來均未以抵押權人身分向原告表彰抵押債權等情可證，原告方心軟未向歐陽偉鑫、李素真提起刑事告訴。又歐陽偉鑫及李素真多年來罔顧親情，多次利用原告疼惜照顧胞妹之個性，詐騙原告之身分證、印鑑章等物品四處興債，致原告、原告配偶陳福助及弟妹 詹桂鳳 背負鉅額債款，名下存款、薪資及不動產等具遭法院執行（上揭對新竹區中小企業銀行股份有限公司、永元資產管理股份有限公司及遠東國際商業銀行等債務，均係原告遭李素真欺騙所致），是原告為保系爭房地免遭查封拍賣，遲至今日方對被告提起本件塗銷抵押權訴訟。又原告固以自己非系爭抵押權債務之債務人為由，請求被告自行塗銷系爭房地之抵押權，然亦遭被告以需清償抵押金額三分之一即501萬元，始可塗銷抵押權等語婉拒。系爭抵押權之存續期間為自86年6月17日至87年6月16日，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，且其存續期間復已於87年6月16日屆滿，抵押權所擔保之債權嗣後亦不至於再行發生。則原告自得依民法第767條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢原告與被告間素不相識，且系爭抵押權所設定之金額甚鉅，
亦非原告所能負荷等情觀之，原告根本不可能就歐陽偉鑫、李素真與被告間之借款債權為債務承擔之意思表示。是倘被告主張系爭抵押債務乃係原告承擔歐陽偉鑫、李素真之借款債務，方以自己為債務人，提供印鑑證明、系爭房地所有權狀，就系爭房地設定最高限額抵押權與被告，以為擔保等情，自應由被告就兩造間存在債務承擔（承擔債務之合致）乙情，負舉證之責，方符的論。且按抵押權之設定本質雖係一物權契約，惟既屬契約，自亦以抵押權人及不動產所有權人間業具相合致之設定抵押權意思表示為必要。查本件原告與被告間素未謀面且全然不相識，兩造間僅有之關聯性為均認識歐陽偉鑫及李素真，是認於兩造互不認識之前提下，原告與被告間應如何就系爭抵押權之設定達成意思表示合致，尚非無疑。又印鑑證明僅限於第一次申辦（即辦理印鑑證明登記）時，需本人親自前往申請並核對身分，倘非第一次申辦，均可由代理人持印鑑證明人之身分證影本、授權書及印鑑章赴戶政事務所申請。是被告辯稱上揭印鑑證明必須原告親自前往戶政事務所申請，並核對原告確實身分，方能取得主張，容有誤解。原告及配偶陳福助因不闇法律且誤信胞妹李素真及妹婿歐陽偉鑫之故，多次遭李素真、歐陽偉鑫詐騙而長年背負鉅額債務，再佐以系爭抵押權設定之時，原告人在國外等情，認被告持以向新北市樹林地政事務所辦理系爭抵押權設定之印鑑證明，顯非原告所親自領取並交付甚明。被告應舉證證明原告有同意提供其名下所有系爭房地，為上開承受之債務設定抵押權為擔保，並於該抵押權設定申請書親自簽名或蓋章之事實，始為適法。
㈣關於被告提出被證一5紙安泰商業銀行支票、本票及臺北銀
行入戶電匯回條等資料，欲證明歐陽偉鑫、李素真等人確有積欠其4,492,800元債務云云，惟：
⒈觀該5紙支票之發票人為「王牌交通器材股份有限公司（下
稱王牌公司）、 陳玉鳳 （原告書狀誤載為 陳亞鳳 ）」，顯非被告，是認無法證明被告與歐陽偉鑫、李素真間確實存在借貸之債權債務關係之事實。縱上開支票之發票人為王牌公司之法定代理人陳玉鳳與被告為母女關係，然亦不足作為渠等間確實存在債權債務關係之證明。又該5紙支票，有無經歐陽偉鑫、李素真兌現並取得借款現金，被告亦未提出佐憑。⒉就被告持有歐陽偉鑫、李素真共同簽發之本票，此按最高法
院100年度台上字第1834號判決意旨，是認縱被告持有歐陽偉鑫、李素真共同簽發之本票，亦不足作為渠等間確實存在債權債務關係之證明。又依被告提出之被證一5紙安泰商業銀行支票，支票日期分別為86年9月9日、86年9月9日、86年8月23日、86年8月13日、86年8月19日，而原告主張歐陽偉鑫、李素真為作為擔保債務而共同簽發本票之發票日期為86年4月17日，該本票發票日期顯然於被證一5紙安泰商業銀行支票日期之前，且本票所示之票面金額亦與主張之借款金額不符，亦難令人相信以此而認有借貸支債權債務關係存在。至被告主張因歐陽偉鑫、李素真承諾於86年9月10日清償上揭票款，始於收受支票當日（86年4月17日）簽發到期日86年9月10日，面額4,177,800元本票予被告收執云云，純屬憑空置辯之語，顯不足採。
⒊觀系爭臺北銀行入戶電匯回條所載之受款人為「中廣電動車
有限公司（下稱中廣公司）」，且依經濟部商業司公司登記資料可知中廣公司之負責人為 李書賢 ，並非歐陽偉鑫或李素真，故認系爭臺北銀行入戶電匯回條亦無法證明被告與歐陽偉鑫、李素真間確實存在債權債務關係暨確實係為歐陽偉鑫、李素真清償對中廣電動車有限公司債務之事實。
⒋綜上，認被告所提出之被證一上開等資料，具無法證明被告
與歐陽偉鑫、李素真間確實存有借款之債權債務關係之事實。況縱使被告與歐陽偉鑫、李素真確有4,492,800元之債權債務關係存在，亦與原告無涉（蓋系爭抵押權登記之債務人及義務人既均為原告名義，則歐陽偉鑫、李素真夫婦縱對被告負有債務，自非屬系爭抵押權擔保之債務，被告不得據以主張系爭抵押權存在及實行抵押權）。
㈤爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴等語。併為聲明：
被告應將附表所示之不動產（詳見本院卷第24頁反面，即新北市○○區○○段○○○○號土地暨其上同段820建號即門牌號碼為新北市○○區○○里○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋）於86年以新北市○○區地00000000000000號收件設定之擔保債權總金額501萬元（本金最高限額）抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠歐陽偉鑫、李素真積欠他人債務，即將陸續到期，迫於將來
清償壓力，是方於86年4月17日，向被告借款4,177,800元，以為周轉。幾經討論，歐陽偉鑫、李素真要求被告依彼等主張金額、日期以分別簽發遠期支票5紙，並將之交彼等以付債權人收執，經分別屆期兌現，以清償彼等債務。歐陽偉鑫、李素真交付發票日86年6月26日，面額315,000元之記名支票乙紙與中廣公司收執，經中廣公司屆期提示付款，竟遭退票，旋歐陽偉鑫、李素真為清償票款債務，曾於86年6月30日前，向被告借款315,000元，以為週轉，並要求被告逕自匯寄315,000元至中廣公司之往來銀行帳戶（銀行：農民銀行士林分行；帳號：00000000000），為此，被告方於86年6月30日匯寄315,000元至中廣公司之往來銀行帳戶內，甚至，中廣公司因被告代為清償歐陽偉鑫、李素真上揭票款債務，而交還支票及退票理由單與被告收執，惟歐陽偉鑫、李素真遲未清償分文。歐陽偉鑫與李素真為夫妻關係、原告與李素真為姐妹關係。歐陽偉鑫、李素真向被告借款以為週轉，前後積欠借款債務4,177,800元、315,000元，已如前述。再言之，原告同意承擔歐陽偉鑫、李素真上揭借款債務，方以自己為債務人，並提供印鑑證明、印鑑章及系爭房地所有權狀，就系爭房地設定最高限額抵押權，以為擔保，確屬事實，此觀歐陽偉鑫、李素真於104年5月1日繕具證明書，經臺灣新北地方法院所屬民間公證人 麥怡平 認證，其中，記載：「立書人李素真、歐陽偉鑫，茲就積欠王璧華借款債務暨李阿喜提供擔保以承擔債務等情，恐口無憑， 爰特 具書證明如下」、「立書人李素真、歐陽偉鑫積欠王璧華借款債務4,177,800元，尚未償還，洵屬事實」、「立書人李素真、歐陽偉鑫積欠王璧華借款債務315,000元，尚未償還，亦屬事實」、「立書人李素真、歐陽偉鑫上列債務總額，經李阿喜提供印鑑證明、印鑑章及不動產權狀正本，以設定最高限額抵押權與王璧華，以為承擔，要屬事實」等語，即可明知。倘原告未同意承擔歐陽偉鑫、李素真上揭借款債務，且未授權歐陽偉鑫、李素真就系爭房地設定系爭抵押權（惟被告於茲慎重否認），因被告就歐陽偉鑫、李素真無代理權乙節，既未明知，亦非可得而知，是被告自得依民法第169條規定以主張系爭抵押權設定仍屬有效，要有理由。
㈡原告之所以訴請被告應將系爭房地於86年6月19日以新北市
○○區地00000000000000號收件設定之擔保債權501萬元（本金最高限額）抵押權登記予以塗銷，無非係以伊與被告互不認識，且伊於抵押權設定時，人亦在新加坡旅遊，根本無從與被告成立債權債務關係，更遑論設定抵押權。伊透過不動產謄本所載之地址與被告取得連繫，並經被告告知系爭抵押權乃歐陽偉鑫因積欠其款項，始提供上揭房地供擔保，經伊返家詢問後，始知歐陽偉鑫趁伊出國期間，家中只有生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴伊家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀云云，為其依據，並舉系爭房地謄本、護照影本為憑，捏造故事，洵非事實，被告於茲慎重否認，原告仍應舉證以實其說。
㈢雖原告狀附護照內頁上載伊自86年6月15日出境，至86年6月
22日入境，且系爭房地最高限額抵押權於86年6月19日設定登記，欲證明伊未與被告成立債權債務關係及伊未有合意就系爭房地設定最高限額抵押權等情，惟無卸原告自始同意承擔歐陽偉鑫、李素真上揭借款債務，並以自己為債務人，更就系爭房地設定最高限額抵押權與被告之事實認定，矧細譯系爭房地謄本，上載收件日期，僅是86年，未有明確月份、日期，是如何認定系爭房地之最高限額抵押權設定文件，確於原告自86年6月15日至86年6月22日出國期間遞交，不無疑議，尤其，新北市樹林地政事務所以104年2月24日新北樹地籍字第0000000000號函覆鈞院，其中，意旨略謂：「貴院申請提供83年度樹登字第018076號土地登記申請書及其附件，依土地登記規則第19條規定保管年限15年，本案因已逾土地保管年限而銷毀，致無從調卷提供」等語，恐原告主張系爭房地之最高限額抵押權設定文件，確於伊自86年6月15日至86年6月22日出國期間遞交等情，顯屬無稽，抑有進者，新北市樹林地政事務所就不動產設定抵押權程序，本明文要求提供設定義務人之印鑑證明或要求設定義務人親自前往地政事務所，縱原告未親自前往新北市樹林地政事務所，以辦理系爭房地之最高限額抵押權設定程序，原告仍須提供個人最新印鑑證明，始能完成系爭房地之最高限額抵押權設定登記，不言可諭，然印鑑證明必須原告親自前往戶政事務所申請，並核對原告確實身分，方能取得。倘原告未曾同意系爭房地設定最高限額抵押權等情屬實（被告於茲慎重否認真正），新北市地政事務所如何取得原告最新印鑑證明，以完成系爭房地之最高限額抵押權設定程序？昭然若揭。不料原告既未舉證以證明伊辦理系爭房地之最高限額抵押權時，已是第2次申辦印鑑證明等情屬實，反誑稱：「印鑑證明僅限於第1次申辦時，需本人親自前往申請並核對身分，倘非第1次申辦，均可由代理人持印鑑證明人之身分證影本、授權書及印鑑章赴戶政事務所申請」云云，不無違誤。原告訛稱：「伊透過不動產謄本所載之地址與被告取得連繫，並經被告告知系爭抵押權乃歐陽偉鑫因積欠其款項，始提供上揭房地供擔保，經伊返家詢問後，始知歐陽偉鑫趁伊出國期間，家中只有生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴伊家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀」云云，誤導心證，其心可誅，矧原告就歐陽偉鑫犯罪情事，始終未曾正式提出刑事告訴，如何證明歐陽偉鑫騙取系爭房地所有權狀，以設定最高限額抵押權等情屬實？亦有疑議。詎原告猶於104年1月26日民事補充理由㈠狀中辯稱：「原告『 陳李阿喜 』與被告『王璧華』間素不相識，且系爭抵押權所設定之金額甚鉅，亦非原告『陳李阿喜』所能負荷等情觀之，原告『陳李阿喜』根本不可能就訴外人『歐陽偉鑫』、『李素真』與被告『王璧華』間之借款債權為債務承擔之意思表示，是倘被告主張系爭抵押債務乃係原告『陳李阿喜』承擔訴外人『歐陽偉鑫』、『李素真』之借款債務，方以自己為債務人，提供印鑑證明、系爭房地所有權狀，就系爭房地設定最高限額抵押權與被告，以為擔保等情，自應由被告『王璧華』就兩造間存在債務承擔乙情，負舉證之責，方符的論」云云，並舉最高法院43年台上字第377號判例為憑，張冠李戴，空言爭執。詳言之，本件訴訟之所以繫屬鈞院，既是原告訴請塗銷抵押權，而非被告訴請履行債務，究竟得否援引最高法院43年台上字第377號判例意旨，並責令被告舉證以證明兩造間債務關係存在與否，不無斟酌之餘地，抑有進者，原告罔顧伊與李素真為姐妹關係，手足情深，甚至系爭房地謄本就他項權利部既記載：「權利人：王璧華」、「擔保債權總金額：本金最高限額5,010,000元正」、「債務人及債務額比例：陳李阿喜」、「設定義務人：陳李阿喜」等情，竟辯稱伊與被告互不認識，且伊於抵押權設定時，人在新加坡旅遊，無從與被告成立債權債務關係，更遑論設定抵押權。伊透過不動產謄本所載之地址，與被告取得連繫，並經被告告知系爭抵押權，乃歐陽偉鑫因積欠其款項，始提供上揭房地供擔保，經伊返家詢問後，始知歐陽偉鑫趁伊出國期間，家中只有生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴伊家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀云云，是依舉證責任配置原則，原告自應先舉證以實其說。
㈣被告實際經營王牌公司，自得代表王牌公司簽發系爭支票5
紙。又歐陽偉鑫、李素真為清償他人陸續到期債務，方請求被告簽發遠期支票，以屆期清償，並於收受系爭支票5紙時，簽發相同面額之本票，以擔保將來還款，洵符社會經驗。
是原告於104年1月26日民事補充理由（一）狀中藉詞辯稱：
「觀系爭安泰商業銀行支票之發票人為『王牌公司』、『陳玉鳳』，顯非被告『王璧華』，故認系爭5紙安泰商業銀行支票無法證明被告『王璧華』與訴外人『歐陽偉鑫』、『李素真』間確實存在借貸之債權債務關係之事實」、「又系爭5紙安泰商業銀行支票，有無經訴外人『歐陽偉鑫』、『李素真』兌現，並取得借款現金，被告亦未提出佐證」、「又依被告『王璧華』提出之系爭5紙安泰商業銀行支票，發票日期分別為86年9月9日、86年9月9日、86年8月23日、86年8月13日、86年8月19日，顯與原告主張『歐陽偉鑫』、『李素真』為作為擔保債務而共同簽發本票之發票日期為86年4月17日，則本票發票日期顯然在系爭5紙安泰商業銀行支票之『前』，且本票所示之票面金額亦與主張之借款金額不符，亦難令人相信以此而認有借貸之債權債務關係存在」云云，有悖社會經驗，不足採信。詳言之，陳玉鳳與被告為母女關係，因陳玉鳳同意以掛名登記王牌公司負責人，由被告實際經營王牌公司，是被告自得蓋用陳玉鳳印章，以代表王牌公司簽發系爭支票5紙。又歐陽偉鑫、李素真積欠他人債務即將陸續到期，迫於將來清償壓力，是向被告借款週轉，經被告以王牌公司名義簽發系爭支票5紙，交歐陽偉鑫代表簽收，並將之轉交各該債權人收執，以為屆期清償，其中系爭支票5紙各該發票日、面額等記載，胥是歐陽偉鑫、李素真要求，否則系爭支票5紙焉有不同記載內容？甚至，歐陽偉鑫、李素真本承諾於86年9月10日如數返還借款金額，因系爭支票5紙總面額4,177,800元（720,500元＋850,600元＋798,000元＋939,750元＋868,950元），歐陽偉鑫、李素真方於86年4月17日收受系爭支票5紙時，簽發到期日86年9月10日，面額4,177,800元之本票乙紙，交被告收執以為擔保，要與坊間借貸習慣相符，昭然若揭。況歐陽偉鑫、李素真迄今積欠本票債務4,177,800元，尚未清償，何來「本票發票日期顯然在系爭5紙安泰商業銀行支票之『前』，且本票所示之票面金額，亦與主張之借款金額不符，亦難令人相信以此而認有借貸之債權債務關係存在」等情？臨訟杜撰，不言可諭。又歐陽偉鑫、李素真交付上揭同額本票與被告收執，屆期，倘歐陽偉鑫、李素真未能如數兌現，被告自得聲請強制執行，是擔保效果非一般借據所能比擬，被告以歐陽偉鑫、李素真所交付之上揭同額本票為據，而未要求歐陽偉鑫、李素真簽寫借據為證，洵屬正當等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：㈠原告既對其所有系爭房地於86年6月19日設定抵押權擔保債
權數額501萬元予被告乙節不爭執，則揆諸民法第759條之1第1項規定，系爭抵押權既經登記，推定登記權利人即被告適法有此權利，如原告否認該抵押權登記之推定效力，自應由原告就此提出反證推翻之。查歐陽偉鑫、李素真前於104年5月1日就其等向被告借貸款項之相關細節、由被告代為清償債務，及由原告提供印鑑證明、印鑑章及權狀正本以設定抵押權等節相關緣由，逐一詳述，且其中第三點更載明「立書人李素真、歐陽偉鑫上列債務總額，經李阿喜提供印鑑證明、印鑑章及不動產權狀正本，以設定最高限額抵押權與王璧華，以為承擔，要屬事實」，此有鈞院所屬民間公證人新北聯合事務所認證為憑，足徵歐陽偉鑫、李素真確實積欠被告債務，並由原告就其所有之系爭房地設定抵押權予被告作為擔保。證人李素真於104年10月28日庭期證稱：「（問：
為何你和先生歐陽偉鑫會突然於系爭證明書上簽名並配合辦理認證？）有，當時是被告帶我跟我先生兩人去公證人那邊辦認證。當時有雙方確認債務的金額寫在證明書裡。兩筆新台幣4,177,800元，新台幣315,000元。」、「（問：既然是你和歐陽偉鑫積欠被告王璧華債務，何以會以原告陳李阿喜之不動產供擔保？）為了要擔保我欠被告的債務。」是其尚積欠被告債務，系爭房地是用以擔保其積欠被告之債務。又原告於86年間設定抵押權予被告時，若依據84年7月12日修正之土地登記規則第34條及同法第40條第1項規定，需提具登記申請書、所有權狀、身分證明、登記義務人之印鑑證明等文件，意即均須由原告協力，被告始得辦妥完成相關登記流程，原告實無法委為不知，況且身分證明、印鑑證明均為重要之文件，歐陽偉鑫、李素真向原告索取時，原告豈能不予以詳加探究其目的，故原告交予身分證明及印鑑證明予歐陽偉鑫、李素真時，必然知悉其用途。抑有進者，系爭房地設定抵押權迄今已長達近20年之久，倘誠如原告所述，其係遭詐騙所致，亦或未授權歐陽偉鑫、李素真辦理抵押權登記，何以在回國之後，迄今從未提出訴訟主張之，是原告上開主張，顯屬無據，自無可取。
㈡原告僅片面主張歐陽偉鑫、李素真無權使用印鑑證明，然並
未否認其印鑑證明之真正，自應由原告就是否授權歐陽偉鑫、李素真辦理設定抵押權乙節，善盡舉證之責。且退步言，縱使原告未承擔上列債務總額或兩造間不存在任何債權債務關係，原告亦本即得提供系爭房地作為擔保李素真與被告間債務之用，與法亦無相違！
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告為李素真之姐，歐陽偉鑫為李素真之夫。原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地暨其上同段820建號即門牌號碼新北市○○區○○里○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋（即系爭房地）於86年6月19日登記設定本金最高限額501萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，債務人及設定義務人均為原告，擔保債權總金額本金最高限額501萬元，存續期間自86年6月17日至87年6月16日。被告之母為陳玉鳳，陳玉鳳曾為王牌公司之負責人，王牌公司於78年6月13日設立登記，於91年5月1日經主管機關為解散登記。此有歐陽偉鑫、李素真之戶籍謄本、土地及建物登記謄本、建築改良物登記簿、被告之戶籍謄本、王牌公司之公司基本資料附卷可稽（見本院卷第94頁、第7-10頁、第101頁、第25頁、第47頁）。
五、兩造爭執要㈠原告是否同意承擔歐陽偉鑫、李素真對被告所積欠之借款債務（即4,177,800元、315,000元），並同意設定系爭抵押權予被告？㈡原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠原告是否同意承擔歐陽偉鑫、李素真對被告所積欠之借款債
務（即4,177,800元、315,000元），並同意設定系爭抵押權予被告？⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。
本件原告主張原告與被告間互不相識，且系爭抵押權設定當時原告於新加坡旅遊，根本無從與被告成立債權債務關係，更遑論設定抵押權。系爭抵押權乃歐陽偉鑫（即原告妹李素真之夫）因積欠被告款項，始提供系爭房地供擔保，歐陽偉鑫趁原告出國期間，家中只有原告生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴原告家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉原告主張其與被告互不相識，且系爭抵押權設定當時原告於
新加坡旅遊，根本無從與被告成立債權債務關係，更遑論設定抵押權。嗣經被告告知系爭抵押權乃歐陽偉鑫（即原告妹李素真之夫）因積欠被告款項，始提供系爭房地供擔保（經原告返家詢問後，始知歐陽偉鑫趁原告出國期間，家中只有原告生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴原告家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀）等情，核與證人李素真結證稱：「（法官：原告的權狀是否是你去跟原告拿的？）是我打電話跟原告要的，但我不會騎機車，我請我先生（即歐陽偉鑫）去原告家拿。」等語（見本院卷第197-198頁）不符；矧設若系爭房地所有權狀係歐陽偉鑫赴原告家中向單獨在家之原告夫陳福助所騙取，則就一般吾人社會經驗常情而言，原告應會立刻向歐陽偉鑫、李素真、被告提起刑事告訴及對被告提起本件塗銷抵押權登記訴訟，資為救濟，而不至於迄今完全未提任何刑事告訴（見本院卷第66頁），且遲至103年12月11日始提起本件塗銷抵押權登記訴訟。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告此部分之主張，即屬無據，洵不可採。故本件應認係原告同意將系爭房地之所有權狀交付歐陽偉鑫、李素真使用。
⒊原告所有系爭房地於86年6月19日登記設定本金最高限額501
萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，債務人及設定義務人均為原告，擔保債權總金額本金最高限額501萬元，存續期間自86年6月17日至87年6月16日等情，已如前述，足見系爭房地於86年6月19日即由原告為債務人及設定義務人，並登記設定系爭抵押權予被告。又被告辯稱歐陽偉鑫、李素真因積欠他人債務，即將陸續到期，迫於將來清償壓力，方於86年4月17日，向被告借款4,177,800元，以為周轉。幾經討論，歐陽偉鑫、李素真要求被告依彼等主張金額、日期以分別簽發由王牌公司為發票人（負責人為被告之母陳玉鳳）遠期支票5紙，並將之交彼等以付債權人收執，經分別屆期兌現，以清償彼等債務；另歐陽偉鑫、李素真交付發票日86年6月26日，面額315,000元之記名支票乙紙與中廣公司收執，經中廣公司屆期提示付款，竟遭退票，旋歐陽偉鑫、李素真為清償該筆票款債務，曾於86年6月30日前，向被告借款315,000元，以為周轉，並要求被告逕自匯寄315,000元至中廣公司之往來銀行帳戶（銀行：農民銀行士林分行；帳號：00000000000），為此，被告方於86年6月30日匯寄315,000元至中廣公司之往來銀行帳戶內，甚至，中廣公司因被告代為清償歐陽偉鑫、李素真上揭票款債務，而交還支票及退票理由單與被告收執，惟歐陽偉鑫、李素真遲未清償分文等語，並提出上列支票、本票暨台北銀行入戶電匯回條、被告之國民身分證正反面、證明書、支票正反面暨退票單為憑（見本院卷第35-37頁、第64頁、第83-84頁），核與證人李素真結證稱：「（法官：為何你和先生『歐陽偉鑫』會突然於系爭證明書上簽名並配合辦理認證？）有，當時是被告帶我跟我先生兩人去公證人那邊辦認證。當時有雙方確認債務的金額寫在證明書裡。兩筆新台幣4,177,800元，新台幣315,000元。」等語（見本院卷第197-198頁）相符，是被告此部分之抗辯，堪信為真。
⒋歐陽偉鑫、李素真復於104年5月1日出具證明書，經臺灣新
北地方法院所屬民間公證人麥怡平認證，其中，記載：「立書人李素真、歐陽偉鑫，茲就積欠王璧華借款債務暨李阿喜提供擔保以承擔債務等情，恐口無憑，爰特具書證明如下」、「立書人李素真、歐陽偉鑫積欠王璧華借款債務4,177,800元，尚未償還，洵屬事實」、「立書人李素真、歐陽偉鑫積欠王璧華借款債務315,000元，尚未償還，亦屬事實」、「立書人李素真、歐陽偉鑫上列債務總額，經李阿喜提供印鑑證明、印鑑章及不動產權狀正本，以設定最高限額抵押權與王璧華，以為承擔，要屬事實」等語（見本院卷第85頁之證明書），復據證人李素真結證稱：「（法官：〈提示被證六證明書並告以要旨〉依據證明書所載你和你先生『歐陽偉鑫』曾向被告『王璧華』借貸449萬2,800元，且迄今尚未清償等語。請問：系爭證明書是何人所書立及內容為何會如此書立？）證明書是我104年4月時被告打電話給我，要我再寫借貸證明書給他，證明我有欠被告錢，我認為是事實，所以我跟我先生（歐陽偉鑫）就在證明書上簽名，並載明身分證字號及住址。當時的內容跟今日看到被證六證明書內容相同。‧‧‧我有跟被告借款，如被證六證明書所載。原來約定設定抵押一年還款，後來有困難又請求延期清償，被告就沒有說何時還」等語，堪認歐陽偉鑫、李素真於104年5月1日出具之證明書為真正。
⒌證人李素真固結證稱：「其中第三點，86年間原告不知道我
向原告要權狀是要做什麼用，因為我沒有跟他說，寫證明書的時候我也有跟被告表示原告不知道我拿原告的權狀要做什麼用。我跟歐陽偉鑫有同意將原告的不動產權狀印鑑證明及印鑑章用來設定抵押權擔保我們夫妻對被告的借貸債務，並且將上開權狀等交給被告設定抵押。‧‧‧（原告訴訟代理人：系爭抵押權的整個設定，原告是否不知道？）是。我只是跟原告說我需要權狀，原告就拿給我。（法官：當下，你姐姐是否知道你拿權狀要幹嘛？）當時原告準備要出國，我跟原告拿權狀說我急著需要。他不知道我要做什麼用。（法官：原告應該知道你要拿權狀借錢嗎？）不知道。因為我沒有跟他講。（原告訴訟代理人：就設定抵押權原告是否不知道？）不知道。（原告訴訟代理人：你跟被告的債務，原告從不知情也沒有要承擔的意思？）是。（法官：為何你剛剛看到被證六的證明書，沒有提到上面有載明原告陳李阿喜要「承擔」你欠被告王璧華的債務這件事情？）86年我就已經提供原告的權狀、印鑑章、印鑑證明給被告設定抵押，被告要求我把86年所欠的債務寫證明書給被告，所以我跟我先生就簽了，當時被告有提到要原告「承擔」我們夫妻欠被告的債務，因為我們認為我們有欠人家錢所以就簽了。被告當時認為原告知道有提供原告所有不動產設定抵押擔保我們夫妻對被告的債務，但事實上原告不知道。故104年5月1日我跟我先生簽被證六的證明書時，我有告訴被告說我姐姐是不知情的。」等語（見本院卷第195-197頁）。惟查，證人李素真與原告為親姐妹，其證詞不免偏向原告，且證人李素真亦結證稱86年間原告家經濟狀況不好，證人李素真有跟原告借錢等語（見本院卷第196頁），矧就一般吾人社會經驗常情而言，系爭房地為原告之重要財產及依靠，原告不可能在不知用途之情況下，即答應李素真，逕將原告所有系爭房地之所有權狀交付李素真使用，應認原告係知悉李素真持原告所有系爭房地之所有權狀欲作何用，始將該所有權狀交付李素真使用。又系爭房地於86年6月19日設定系爭抵押權時，依原告提出之護照（見本院卷第12頁）所示，原告雖因於86年6月15日至86年6月22日出國，而無法親自辦理，但原告仍可同意並交付系爭房地所有權狀、印鑑證明予他人，而委由他人代為辦理，非必躬親。原告所有系爭房地於86年6月19日登記設定本金最高限額501萬元之抵押權（即系爭抵押權）予被告，債務人及設定義務人均為原告，且歐陽偉鑫、李素真於104年5月1日出具之證明書亦載明「立書人李素真、歐陽偉鑫上列債務總額，經李阿喜提供印鑑證明、印鑑章及不動產權狀正本，以設定最高限額抵押權與王璧華，以為承擔，要屬事實」等語（見本院卷第85頁），足見原告應有同意承擔歐陽偉鑫、李素真對被告所積欠之借款債務（即4,177,800元、315,000元），並同意設定系爭抵押權予被告。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，自難認原告主張歐陽偉鑫因積欠被告款項，始提供系爭房地供擔保，歐陽偉鑫趁原告出國期間，家中只有原告生病且重聽之夫陳福助單獨在家之機會，赴原告家中向陳福助騙取系爭房地所有權狀之事實為真。
㈡原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權
登記予以塗銷，是否有據？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項前段定有明文。承上，原告既有同意承擔歐陽偉鑫、李素真對被告所積欠之借款債務（即4,177,800元、315,000元），並同意設定系爭抵押權予被告，則系爭抵押權之設定登記，即無妨害原告就系爭房地之所有權可言，原告自不得請求除去之。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬無據。
六、從而，原告依民法第767條第1項規定，請求如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國105年1月20日
民事第一庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中華民國105年1月20日
書記官吳育嫻