裁判字號：最高法院95年台非字第162號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十五年度台非字第一六二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
巷1弄2號（另案在台灣花蓮監獄執行中）上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年八月七日第二審確定判決（八十六年度上重訴字第三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二八三七九號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於偽造文書罪刑部分撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月。如附表所示之物沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。又累犯為法律上加重事由之一，故被告是否為累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。查被告甲○○於民國七十六年間所犯殺人未遂罪，經台灣高等法院判處有期徒刑六年，經減刑為三年，並與逃亡罪（軍法）所處有期徒刑一年六月定應執行刑為有期徒刑四年四月，於七十九年十一月二十二日假釋，嗣於八十年間再經減刑，視為於八十年一月一日假釋期滿執行完畢，有卷附台灣板橋地方法院檢察署八十六年十二月三十一日板檢金庚八０執減更字第四七八五號函一份足稽（參見台灣高等法院八十六年度上重更㈠字第八八號刑事卷及台灣台北地方法院檢察署九十五年度執聲非字第八號執行卷），則被告於八十五年九、十一月間再犯本件行使偽造私文書罪，顯非在前開殺人未遂罪所處有期徒刑執行完畢五年內，自不能構成累犯，乃原審法院對上情未詳予調查，誤認被告所犯殺人未遂罪所處有期徒刑已於八十一年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，於八十五年九、十一月間再犯本件行使偽造私文書罪，係五年以內再犯有期徒刑以上之罪，合於累犯之要件，於八十六年八月七日以八十六年度上重訴字第三０號刑事判決，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，揆之首揭說明，原判決顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，修正公布前刑法第四十七條亦定有明文；而事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，係屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查，若非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤依累犯規定論處，其判決當然為違背法令。本件被告甲○○於七十六年間所犯殺人未遂罪，經原審法院減刑後判處有期徒刑三年，並與所犯逃亡罪（軍法）所處有期徒刑一年六月，定應執行刑為有期徒刑四年四月，於七十九年十一月二十二日假釋，嗣於八十年間再經減刑，視為於八十年一月一日假釋期滿執行完畢，有原審法院八十六年十二月九日院刑亥字第二０三八四號函、台灣高等法院檢察署被告刑案紀錄簡覆表、台灣板橋地方法院檢察署八十六年十二月三十一日板檢金庚八０執減更字第四七八五號函、台灣板橋地方法院檢察署八十年十月十九日板檢仁執
（庚）字第三六九八六號函（八十六年度上重更㈠字第八八號卷第七頁、第十三至十四頁、第三十六至三十七頁）可稽。則被告於八十五年九至十一月間，再犯本件連續行使偽造私文書罪，其犯罪之時間距前案有期徒刑之執行完畢日期，已逾五年，自不能以累犯論處。乃原判決疏未注意，誤認被告於七十六年間因殺人未遂等罪案件，經原審法院定其應執行刑有期徒刑四年四月，於七十九年十一月二十二日假釋出獄，於八十一年十一月十二日縮刑期滿執行完畢，於撤銷第一審關於此部分之判決後，逕以累犯論處，並依刑法第四十七條規定加重其刑，而處以有期徒刑六月，並諭知如附表所示之物沒收，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。原判決此部分既有違誤，且沒收係從刑之一種，與主刑有從屬關係，則依審判罪刑不可分之原則，主刑如被撤銷，從刑亦無從獨立存在。爰將原判決關於此部分罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至刑法第四十一條、第五十五條雖經修正公布，且刪除牽連犯之規定；刑法第五十六條連續犯之規定亦經刪除，然非常上訴審認為非常上訴有理由，應撤銷原判決另行改判時，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故本件仍應適用前開修正公布及刪除前之規定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刪除前刑法第五十六條、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十二條、修正前刑法第五十五條、第二百十九條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十五年七月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月三日
Ｋ附記論罪法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
一、 黃敏傳 駕駛執照經變造（照片）部分。
二、宏福租車公司八十五年一月十三日、十八日、二十日租車合約書及票號二一六九號、二一七二號空白本票上偽造「黃敏傳」署押。