裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第64號刑事判決
裁判日期：民國107年05月17日
裁判案由：恐嚇
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度簡上字第64號上訴人即被告 施友志
（現另案在法務部矯正署高雄第二監獄執行中）上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭106年度簡字第4669號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第4844、5174號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷，扣案之打火機壹個，沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、施友志與其胞兄施○○、兄嫂陳○○及姪子施○○共同居住於高雄市○○區○○里○○路○○號的舊式三合院中，渠等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣施友志因患有重度憂鬱症，情緒未佳，竟於民國106年3月10日21時46分許，基於預備（原審漏載）放火燒燬現供人使用之住宅及恐嚇危害安全之犯意，將屋內瓦斯桶搬運至門外廣場中後，徒手開啟瓦斯洩氣閥，再手持打火機向在場之陳○○、施○○及施○○友人吳○○恫稱：「要死大家一起死」等語，以此加害生命、身體之方式，使在現場之陳○○、施○○及吳○○心生畏懼，致生危害於渠等之安全。嗣經陳○○報警處理，員警到場後當場逮捕施友志，並扣得打火機1個，始悉上情。
二、案經陳○○訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍部分
(一)臺灣高雄地方法院檢察署檢察官原以106年度偵字第4844、5114號起訴被告施友志涉嫌下列犯行：(一)於105年11月16日19時30分許，施友志與其子 施清順 及其他3名年籍不詳之人，共同毆打其堂兄 施似 燃成傷，而與施清順共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。(二)於106年3月10日21時46分許，手持打火機將屋內瓦斯桶搬運至門外廣場，徒手開啟瓦斯桶洩氣閥，並向在場陳○○、施○○及施○○友人吳○○恫稱：「要死大家一起死」等語，故認被告所為係犯刑法第176條預備以瓦斯桶炸燬現供人使用之住宅罪，而依同法第173條第4項規定論處及同法第305條之恐嚇危害安全等罪嫌，有上開起訴書一份在卷可參。
(二)經本院受理後（先後分案106年度審易字第1425號、106年度易字第754號），嗣於審理中，事實(一)部分，被告施友志及共同被告施清順與告訴人 施似燃 達成和解，分別給付告訴人新台幣（下同）1萬元及2萬元，經告訴人撤回告訴後，由本院於107年1月5日以106年度易字第754號判決諭知「公訴不受理」在案等情，有本院準備程序筆錄、和解筆錄、撤回告訴狀及本院106年度易字第754號判決各一份在卷可按（106年度易字第754號卷第27-38頁）。至於事實(二)部分，因被告施友志當庭表示認罪，經本院於106年12月12日以106年度易字第754號裁定逕以簡易判決處刑，再經分案為106年度簡字第4669號（即本案之前案），復經本院106年度簡字第4669號判決上開罪名成立，並處拘役40日等情，有本院準備程序筆錄、報到單、上開本院裁定、判決在卷可查（106年度易字第754號卷第29、33頁；106年度簡字第4669號卷第
1、2、11-12頁）。
(三)嗣被告對於本院原審簡易判決不服而提出上訴，故本院審理之範圍自限於上開(二)部分之事實，合先敘明。
二、證據能力部分
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。查本院準備程序中被告施友志否認證人陳○○及吳○○警詢之證據能力等語（簡上卷第31頁背面）。然則，證人陳○○及吳○○於警詢中所為證述，雖屬審判外之陳述，然渠於審判中並未出庭作證，故渠之證述為證明犯罪事實存否所必要；又參其警詢時證述之時間距事發當時較近而可推知其記憶較為可信外，且就警詢之內容及過程觀之，均係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，且於該警詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認證人陳○○及吳○○警詢所述係出於自己之真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，而其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，故亦具有「憑信性」亦堪認定。是依前揭規定，證人陳○○及吳○○警詢時之陳述自具有證據能力。
(二)再按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結以擔保其證詞之真實性。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查，本院準備程序中被告固否認證人陳○○及吳○○偵訊證述之證據能力（簡上卷第31頁背面）等語。惟證人陳○○及吳○○於偵查中受檢察官訊問時所為之證述，業經依法定程序具結以擔保證述之真實性，有渠等之結文存卷為憑（見偵一卷第25、26頁），並無證據證明顯有不可信之情況，依前開說明，證人陳○○及吳○○偵查中之證述有證據能力。
(三)末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告於本院準備程序均不爭執其證據能力（簡上卷第31頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（簡上卷第120頁背面-第123頁），而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告即上訴人（下稱被告）施友志固不否認有於前開時地將屋內的瓦斯桶搬運到門外廣場，及員警後來據報到現場處理，並在現場扣得打火機一個等事實，惟矢口否認有何預備放火及恐嚇犯行，辯稱：恐嚇跟公共危險的部分，事實上我沒有恐嚇，我只是一時生氣才會這樣講，怎麼會判的這麼重，我有搬瓦斯桶出來沒錯，但是我當時沒有打開瓦斯的開關，並沒有瓦斯外洩的情形，而且我當時也沒有手持打火機。復稱：警員到場時，打火機是放在廣場的地上，離瓦斯桶還有一點距離。我是將瓦斯桶搬到屋外後，才進屋內取得打火機，因為我當時想要抽菸，並非要點燃瓦斯桶云云（簡上卷第29-30頁）。經查：
(一)施友志與其胞兄施○○、兄嫂陳○○及姪子施○○共同居住於高雄市○○區○○里○○路○○號的舊式三合院中。施友志於106年3月10日21時46分許，徒手將屋內瓦斯桶搬運至門外廣場中，且手持打火機，向在場之陳○○、施○○及吳○○聲稱：「要死大家一起死」等語，嗣經陳○○報警處理，員警到場後當場逮捕施友志，並扣得打火機1個等情，業據證人陳○○及吳○○於警詢及偵訊中證述甚明（警二卷第3-4、5-6頁），並有高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據／無應扣押之物證明書、代保管條各1份，及現場蒐證照片5張等卷證資料在卷可佐（警二卷第7-10、11、12、13、14-16頁），且為被告於準備程序中所自承（簡上卷第29-30頁背面），故上開事實，首堪憑信。
(二)本件首應探究者為被告當時有無將瓦斯桶洩氣閥打開的動作？經查，證人陳○○及吳○○於警詢中均分別證述，被告當天確有打開瓦斯等語（警二卷第3頁背面、第5頁背面），證人陳○○雖證稱，伊在現場沒有聞到瓦斯味，但其於偵查中證稱：我看到被告轉開瓦斯桶的開關，聽到「斯」一聲，之後我們就跑到門口的馬路去了，我趕緊拿手機報警等語綦詳（偵二卷第19頁）；證人吳○○於偵查中復證稱：被告拖著瓦斯桶出來，大喊「要死大家一起死」，我的機車剛好停在瓦斯桶旁邊，我聞到瓦斯味，就趕緊跑到外面去，連車都不敢牽，嚇都嚇死了，警方到場後瓦斯應該就關起來了等語綦詳（偵二卷第19頁）。再對照證人即當天到場處理員警 潘彥勳 於審理中證述：被告他們家是三合院，前面有一個大廣場，我到場的時候被告站在廣場，旁邊有瓦斯桶，被告脖子上有繞一個類似鐵線，手抓鐵鍊，我剛要走進去的時候，看到他把打火機丟在地上，接下來我就靠近他，故意跟他聊天，把他帶離開瓦斯桶，…我到達現場時，瓦斯桶的開關沒有開等語綦詳（簡上卷第118頁正反面）。由是足證，被告當天在警方到場前，業已將瓦斯桶從屋內搬至屋外之空地，並已開啟瓦斯桶的洩氣閥而有瓦斯氣體外洩的情形，嗣警方到達現場後，被告隨即將瓦斯桶的洩氣閥關閉等情，即堪認定。準此，被告辯稱：我當時並沒有打開瓦斯的開關，並沒有瓦斯外洩的情形云云，即與事實不符，委難採信。從而，被告當天將瓦斯桶移至廣場之後，已轉開瓦斯桶的洩氣閥，同時對在場之陳○○、施○○及吳○○等人大喊「要死大家一起死」等語，已足已令在場之陳○○、施○○及吳○○心生畏懼，堪以認定。
(三)被告於偵查中辯稱：我沒有將打火機拿在手上，我只是抽完菸將打火機放在地上等語（偵二卷第6頁），於審理中則改稱：我當時沒有手持打火機，警員到場時，打火機是放在庭院的地上，離瓦斯桶還有一點距離。我是將瓦斯桶搬到屋外後，才進屋內取得打火機，因為我當時想要抽菸等語（簡上卷第29-30頁）。是被告對於當天拿取打火機之時機，前後供述即有不一，已容有瑕疵可指。再參以被告於偵查中供稱：因為陳○○叫人來我家要拿刀殺我，我才拿瓦斯桶正當防衛等語（偵二卷第6頁），復審酌上開瓦斯桶原本放置在被告屋內，且已使用過而尚有剩餘，此為被告所坦認（警二卷第2頁），故被告若無打算點燃瓦斯桶，何需如此大費周章與力氣地從屋內移動瓦斯桶至廣場。再參以證人潘彥勳復證述：本件我是第一個到達現場。我到場的時候被告是站在他們家前面的廣場，旁邊放有瓦斯桶，我們到場的時候從大門走進去，被告本來將打火機拿在手上，他可能看到我們警方來，就將打火機丟在地上等語綦詳（簡上卷第118頁），由是足證，被告當天非僅有手持打火機之情，且其手持打火機係欲打開瓦斯預備放火燒燬現場供人使用之住宅，並對現場之陳○○、施○○、吳○○施以恐嚇無疑。
(四)按「刑法第25條第1項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。查本件被告固已將瓦斯桶移至三合院的廣場中央，然被告於現場並未有以打火機點燃瓦斯桶內瓦斯氣體或火苗的動作，即已遭警方查獲，此參證人陳○○及吳○○之證述自明（警二卷第3-4、5-6頁）；又警方到達現場後，瓦斯桶的洩氣閥已經關閉，現場已無瓦斯氣味，復據證人潘彥勳、 林高弘 於審理中證述明確（簡上卷第117頁背面、第118頁背面），足見被告當時尚未以打火機點火，堪以認定。準此，仍不能謂此舉已著手實行放火罪之構成要件行為，自無成立未遂犯之餘地。而放火罪有處罰預備犯之明文，被告點火前即開始著手實行犯罪前所為搬運瓦斯桶及開啟瓦斯桶的洩氣閥暨手持打火機之行為，尚屬犯罪之預備階段，應論以預備犯，始為適當。
(五)綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)被告與陳○○、施○○具有前述家庭成員關係，被告以預備放火及恫嚇言詞恐嚇陳○○、施○○，均屬家庭成員間實施精神上不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且分別構成預備放火燒燬現供人使用之住宅罪、恐嚇危害安全罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，故應依刑法預備放火燒燬現供人使用之住宅罪、恐嚇危害安全罪之規定予以論罪科刑。是核被告所為，係犯刑法第173條第4項、第1項預備放火燒燬現供人使用之住宅罪、刑法第305條恐嚇危害安全罪。又被告以一行為，同時侵害數法益觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之家庭暴力恐嚇危害安全罪處斷。
(二)原審以被告罪證明確，因而依刑事訴訟法第449條第2項，刑法第173條第4項、第1項、第305條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決量處被告拘役40日，並諭知易科罰金以新台幣1,000元折算1日之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。故本件被告以原審判決認定事實有誤及量刑過重等語為由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、撤銷改判部分（即關於沒收部分）：
(一)按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，此次修法刪除第34條關於沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再者，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，此亦為刑事訴訟法第455條之27第1項所明定。是以，本於沒收之獨立性，雖原判決就罪刑並無違誤，然沒收部分既有應予撤銷之事由，仍應由本院就沒收部分單獨予以撤銷改判，先此敘明。
(二)查本案被告所有且供本件犯罪所用之瓦斯桶及打火機各1個，其中瓦斯桶1個，業於警詢時即已發還被告施友志代為保管，目前並未扣案，有代保管條及高雄市政府警察局林園分局扣押物品清單各1紙在卷可參（警二卷第13頁；偵二卷第13頁），為避免將來執行困擾，此部分允宜不予沒收，原審未察，認定瓦斯桶業已扣案而一併宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原審既有上揭微疵，仍應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，僅就扣案之打火機1個，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之，併予指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第369條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，經檢察官簡婉如到庭執行職務。
中華民國107年5月17日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官張震以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年5月17日
書記官陳玫燕附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。