裁判字號：臺灣高等法院110年上國字第16號民事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決110年度上國字第16號上訴人 張勝雄 被上訴人臺北市政府法定代理人 柯文哲 訴訟代理人 梁建智 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國110年5月31日臺灣臺北地方法院109年度國字第67號第一審判決，提起上訴，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。查上訴人於起訴前於民國109年7月22日向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於109年10月27日以府都建字第1093219533號函拒絕賠償（原審卷第43至49頁）。是上訴人於起訴前已履行書面先行協議程序，其提起本件訴訟，核無不合。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊所有坐落於門牌號碼臺北市○○區○○路00號（原○○路185號）永順大廈（下稱系爭建物）地下停車場（下稱系爭停車場）之D區編號155號停車位（下稱系爭車位），係依法登記為臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（下稱1611建物，應有部分0000000分之15300）之合法停車位，竟遭被上訴人都市發展局（下稱都發局）以104年4月10日北市都建字第10460207300號函（下稱7300號函）及00000000000號函(下稱8100號函）違法認定系爭停車場為夾層違建，復經都發局以109年2月5日北市都建字第1093145627號函（下稱109年2月5日函），通知違建所有人限期拆除，然伊並非違建所有人，故109年2月5日函之行政處分對伊不生效力。
又都發局前亦曾查報違建，經伊提出陳述書，都發局始承認錯誤，並撤銷都發局該強制拆除之行政處分，足見都發局明知強制拆除系爭停車場之行政處分違法不當，竟仍於108、109年間強制拆除，而故意或過失侵害伊之系爭車位所有權，伊自得請求被上訴人國家賠償，包含伊購買系爭車位之價金新臺幣（下同）170萬元，及按每月租金5,000元計算、可使用年限30年之租金180萬元，合計350萬元。爰依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項規定，求為命：被上訴人應給付伊350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算利息之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭建物地下一層領有70年使2170號使用執照（下稱系爭使照），核准用途為「防空避難室兼超級市場及停車場」，僅17位合法停車位。經民眾於103年間陳情，伊始知地下一層違法興建夾層，增建為二層，以金屬材料搭建2處高度各約2.8公尺及2.2公尺之平面停車場，與系爭使照不符，危害公共安全，違反建築法第25條規定，經都發局以7300號函（查報面積2,320平方公尺，既存違建，後更正為新違建）、8100號函（查報面積604平方公尺，新違建），通知違建所有人，依同法第86條規定處分應予拆除。上訴人所有之系爭車位位於夾層上方，屬7300號函文內之違建停車位，然因違建並無登記，伊不能確知違建之所有人，而將108年4月3日北市都建字第1083189418號函拆除通知書（下稱9418拆除通知）以公告方式通知，張貼在系爭建物、系爭停車場主要出入口、停車格位及停放車輛之前檔玻璃等明顯處所。嗣因逾期未拆，伊陸續於108年5月16日強制拆除增設之出入通道，及109年5月1日執行第二階段拆除，其執行職務行使公權力自無不法等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決就駁回後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張因被上訴人違法強制拆除其所有之系爭停車位，依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項規定，請求被上訴人國家賠償350萬元本息。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項分別定有明文。而國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，本質上為侵權行為損害賠償責任。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。而公務員依據有效行政處分為執行，乃為公權力之正當行使，尚難認定該公務員有故意或過失之不法行為，自無損害賠償責任。
㈡上訴人主張其所有之系爭車位為合法登記之停車位，是否可
採？上訴人主張被上訴人拆除其所有之系爭車位，為被上訴人所自認（本院卷第52頁），其主張系爭車位為合法登記之停車位，係遭被上訴人違法拆除，為被上訴人所否認。經查，依1161建號建物登記第一類謄本所載：建物門牌：○○路185號地下，主要用途包含防空避難室、超級市場、停車場，其他登記事項：使用執照字號70年使2170號（一般註記事項）停車位共計17位（本院卷第35頁），顯見1611建號建物登記之全部主要用途為防空避難室、超級市場、停車場，系爭使照中17位停車位始有依法登記所有權。然依上訴人提出之1611建號之建物所有權狀記載（權狀字號86北松字第9945號），層次其他、面積為259.96平方公尺、層次防空避難室、面積3,409.61平方公尺，主要用途為其他，總面積3,669.57平方公尺，權利範圍：應有部分0000000分之15300，共同使用部分：1685建號（原審卷第23頁）。上訴人所共有之1611建號建物應有部分，僅有防空避難室之所有權，並無包含合法停車位，至為明確。再參見系爭使照為地上12層、地下一層，地下室平面圖中17位停車位之位置（本院卷第187至190頁），為地下一層之停車場，然上訴人自承系爭車位之位置為地下二層編號155號（本院卷第23頁），並有系爭停車場平面圖及系爭車位照片可參（本院卷第142至143、216頁），顯然系爭車位並非系爭使照核准之17位停車位，而係系爭停車場所增建金屬構造物夾層之車位，並無合法登記，上訴人提出其為永順大廈之土地及建物所有權狀，亦無從證明系爭車位經合法登記。上訴人主張系爭車位為合法登記之停車位，顯與事實不符，不足採之。又因系爭車位自始即未為登記，而屬違建，故系爭停車場夾層增建高各約2.8公尺及2.2公尺之停車場，是否符合建築技術規則第62條第3款規定停車空間之樓層淨高不得小於2.1公尺之規定，並不影響本件之判斷。
㈢被上訴人強制拆除系爭車位是否合法？⒈按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之
審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物，建築法第25條第1項本文、第86條第1款規定自明。又按對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，行政機關得依申請，准為公示送達︰一、應為送達之處所不明者；有前項所列各款之情形而無人為公示送達之申請者，行政機關為避免行政程序遲延，認為有必要時，得依職權命為公示送達，行政程序法第78條第1項第1款、第2項定有明文。按行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，同法第110條第3項亦有明定。
⒉經查，系爭停車場未經申請建築執照即增建夾層停車位，經
都發局以7300號函、8100號函通知「違建所有人」，因違反建築法第25條第1項規定，依同法第86條規定應予拆除，並因違建所有人應為送達處所不明，為避免行政程序遲延，而以公告方式為公示送達等情，有該二函文（含位置圖）、104年3月27日現場照片、都發局104年4月15日北市都建字第10460687900號公告（下稱7900號公告）及張貼公告照片等在卷可查（本院卷第111至130頁）。被上訴人主張系爭車位之位置係屬7300號函文認定之範圍內，此部分為上訴人所不爭執（本院卷第201頁），雖辯稱其非違建所有人，上開函文對其均不生效力云云，然系爭車位既非合法登記之建物，即屬違建，上訴人即為7300號函文受文者「違建所有人」之一，自為7300號函文之受處分人，前開所辯，並不可採。又查，訴外人 李子鈜 前曾就7300號函文提起訴願，訴願決定以逾救濟期間為由不予受理，李子鈜不服提起另案行政訴訟，聲明撤銷7300號函等，經臺北高等行政法院於107年3月8日以105年度訴字第1190號裁定認定：7300號函經7900號公告之送達程序合法，李子鈜提起訴願，逾訴願法定不變期間，其提起撤銷之訴不合法，應予駁回。李子鈜不服，提起抗告，復經最高行政法院於108年2月21日以108年裁字第257號裁定駁回抗告確定，有上開二裁定在卷可查（本院卷第145至162頁），則依行政程序法第110條第3項規定，7300號函未經撤銷而失效，其效力繼續存在，都發局依據有效行政處分為執行，乃為公權力之正當行使，尚難認定該公務員有故意或過失之不法行為。
⒊上訴人雖辯稱都發局原以104年3月27日北市都建字第1046018
1200號函（下稱1200號函）查報違建，擬予以強制拆除，然因其於104年4月8日提出陳述書，檢附其所有權狀，都發局始承認錯誤，而以104年5月6日北市都建字第10432794700號函（下稱4700號函）撤銷1200號函，都發局明知其有產權已認錯撤銷，仍予以拆除，是故意或過失侵害其所有權云云，並提出上開二函文及陳述書為據（原審卷第19至25頁）。然查，參照4700號函文所示，係因查報標的位置與面積有誤，而以4700號函撤銷1200號函及104年3月27日北市都建字第10460186600號函（下稱6600號函）之行政處分（原審卷第25頁），並非認定上訴人之系爭車位為合法車位，況都發局係依據有效之7300號函文為執行，故4700號函文撤銷1200號函、6600號函文之行政處分，並不影響都發局執行系爭車位之拆除處分，上訴人前開所辯，亦不可採。
⒋另案行政訴訟確定後，被上訴人主張其考量避免影響大樓結
構安全，分二階段實施執行拆除作業，第一階段拆除夾層違建主要出入口車道斜坡，以9418拆除通知通知違建所有人（含上訴人）於108年5月1日前自行配合改善拆除，因未自行拆除，又於108年5月2日至5月15日到場張貼公告，張貼於系爭建物、系爭停車場主要出入口、停車格位及停放車輛之前擋玻璃等明顯處所，停放於系爭車位之使用人車輛更於108年5月16日拆除當日阻擋拆除車道，難謂上訴人就此次執行作業毫無所悉。執行第二階段拆除作業時，委由臺北市三大技師公會進行鑑定，並依其建議方式，於109年5月1日到場強制執行等情，並提出拆除執行報告、張貼公告照片、108年5月16日阻擋拆除作業之車輛照片、台北市結構工程工業技師公會、建築師公會、土木技師公會鑑定報告書及109年5月6日拆結照片等為證（本院卷第213至268頁），堪認屬實。被上訴人依法執行拆除系爭停車場包含系爭車位，乃為公權力之正當行使，自非屬公務員有故意或過失之不法行為，足堪認定。上訴人主張被上訴人誤拆其合法車位，應負國家賠償責任云云，委無可採。
五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、第9條第1項規定，請求被上訴人應給付350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為此部分上訴人敗訴之判決及駁回假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年12月1日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官邱琦法官紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年12月1日
書記官 李昱蓁