裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲字第43號民事裁定
裁判日期：民國104年05月04日
裁判案由：法官廻避
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度聲字第43號聲請人 陳南 進
陳南得 劉素珍 上列聲請人因與相對人 陳恒和 間本院102年上字第192號拆屋還地事件，聲請法官迴避，本院裁如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人已於104年1月9日聲請續行訴訟，並於同年月12日向高雄市建築師公會繳納鑑定費，繳畢後，於同年月14日向鈞院陳報繳納之事實，均合於民事訴訟法第94條之1所定四個月期間，然鈞院未為准駁裁定，惡意放任四個月法定期間經過後，逕於104年1月29日以函通知本件已視為撤回上訴，未給予聲請人補正、救濟機會，顯有程序上重大瑕疵。再者聲請人由建築師公會承辦人員 陳冠伃 處輾轉得知鈞院承辦人員曾向陳冠伃抱怨稱：「這件事拖太久，不想審了」等語，可見執行職務有偏頗之虞，另鈞院就聲請人不服鈞院將本件視為撤回上訴之訴訟程序聲明異議，並請求續行訴訟，鈞院承審法官於調查證據，訊問證人陳冠伃時，竟未通知聲請人，即率以裁定駁回聲請人之聲請，侵害聲請人之在場權與發問權，已構成程序重大瑕疵及執行職務有偏頗之虞。又聲請人已繳納新台幣（下同）1萬元之鑑定費，縱與鈞院命繳金額不同，亦屬非可歸責於聲請人之事由，且鈞院未命補正，即將本件視為撤回，亦構成於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之法官迴避事由，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款及第2項但書規定，聲請法官迴避。
二、經查，本院102年上字第192號本件兩造拆屋還地事件送請高雄市建築師公會鑑定，所須鑑定費3萬元未據當事人繳納，先後於103年8月29日、9月29日依民事訴訟法第94條之1規定裁定命本件聲請人、相對人應於裁定送達之日起5日內繳納，否則將發生民事訴訟法第94條之1所定之效果，兩造收受上開裁定後，均未按期繳納，第二份裁定於103年9月17日送達兩造，則依上開法條規定應視為合意停止訴訟程序，此為上開法定事由而發生擬制合意停止訴訟程序之效果，無待法院裁定諭知，又依上開法條規定經當事人於4個月內繳納者，始續行其訴訟程序，雖本件聲請人於104年1月9日聲請續行訴訟，惟其並未繳畢3萬元之鑑定費，自不發生續行訴訟之效果，迄至104年1月23日已逾4個月合意停止訴訟期間，依上開法條規定本件即視為撤回上訴，本院爰於104年
1月29日函知兩造本件視為撤回上訴在案。
三、按聲請法官迴避，應就訴訟繫屬中之承辦法官為之，查本件於104年1月23日已逾4個月合意停止訴訟期間而視為撤回上訴而終結，不在本院繫屬中，聲請人於104年4月14日方聲請本件原承辦法官迴避，自非法之所許，無從准許，應予駁回。
中華民國104年5月4日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官蔡明宛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國104年5月5日
書記官黃富美