裁判字號：臺灣苗栗地方法院112年訴字第193號刑事判決
裁判日期：民國112年11月07日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決112年度訴字第193號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告周睿原選任辯護人楊俊鑫律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵字第50號），本院判決如下：
主文甲○○犯引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
扣案之OPPO廠牌手機壹支及如附表編號1至3所示之電子訊號，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國111年6月18日前某時，經由遊戲貪吃蛇大作戰2，結識代號BH000-Z000000000（103年1月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），嗣後以通訊軟體LINE(下稱LINE)暱稱「甲○○」與A女聯繫，甲○○明知A女為未滿12歲、心智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之兒童，竟基於引誘兒童製造猥褻行為之電子訊號之犯意，分別為以下犯行:
㈠甲○○於111年6月18日(起訴書誤載為25日)21時52分(起訴書誤
載為53分)許，使用OPPO廠牌手機，陸續以LINE向A女傳送「那我們可以互看囉」、「胸部可以對吧」、「下面不行」、「那我也拍我胸部給你看」、「你也是喔~」等文字訊息，以此方式引誘A女自行拍攝裸露胸部之數位照片(如附表編號1所示)，A女遂將其裸露胸部之數位照片傳送予甲○○觀覽。
㈡甲○○於111年6月19日13時19分許（起訴書誤載為6月26日17十
28分），使用上開手機，陸續以LINE向A女傳送「你要看示範影片嗎」、「我同學傳給我的」、「很瑟喔」等文字訊息，並傳送身分不明之女性裸露影片予A女，以此方式引誘A女自行拍攝裸露胸部之數位照片2張(如附表編號2、3所示)，A女遂將其裸露胸部之數位照片2張傳送予甲○○觀覽。嗣經A女之母即代號BH000-Z000000000A(真實姓名年籍均詳卷，下稱B女）發現A女與甲○○之上開對話內容而報警處理，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之
資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。依上揭規定，本判決書自不得揭露足以識別或推論本案被害人身分之資訊，爰以代號之方式隱匿，合先敘明。
㈡本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第90、131至134頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
㈢以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而
取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（111年度偵字第7590號卷【下稱偵卷一】第13至25頁，112年度調偵字第50號卷【下稱偵卷二】第23、24頁，本院卷第89、135頁），核與證人即被害人A女於警詢及偵訊、B女於警詢之證述情節相符（見偵卷一第27至41、203、204頁），並有A女與被告LINE對話紀錄、兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表各1份在卷可參（見偵卷一第73至167頁，偵卷二密封袋），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於112年2月15日修正公布，並自112年2月17日生效施行，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，修正後則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，比較新舊法之結果，修正後之規定提高其法定刑，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處，合先敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前兒童及少年
性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告本案犯行雖係對未滿12歲之兒童故意犯罪，惟兒童及少
年性剝削防制條例第36條規定，已將「兒童」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，且被告於本案行為時年僅18歲，尚未滿20歲，雖民法第12條規定滿18歲為成年，惟該條文依民法總則施行法第3條之1規定於112年1月1日始施行，故被告於犯罪行為時依舊法規定仍係未成年人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重處罰規定之適用。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。經查，被告對身心未臻成熟之A女為上開犯行，危害A女之身心健康及人格發展，固非可取，惟考量被告行為時年僅18歲，正處於血氣方剛之年紀，行為思慮均有未周，被告雖勸誘A女自行拍攝上開猥褻數位圖檔，然被告於接收後僅供己觀覽未另加散布或藉以對A女有何索求，可見被告之惡性及犯罪情節，難認被告客觀犯行或主觀惡性重大，且被告犯後始終坦承犯行，於偵查中與被害人A女、B女成立調解，同意賠償新臺幣合計28萬元，並已全部履行等情，有苗栗縣造橋鄉調解委員會調解書可參（見偵卷二第13、15頁），足見被告犯後已盡力彌補其所生損害。綜上，本院認若對被告科以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之最低度刑（即有期徒刑3年），猶嫌過重，未免失之過苛，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告前開所為犯行，均酌量減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女年幼，思慮未臻
成熟，竟引誘使A女拍攝裸露身體隱私部位之電子訊號，影響A女身心之健全發展，足見其法治觀念薄弱，所為應予非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，並與被害人A女、B女達成調解，並已履行完畢，業如前述，堪認其應已知所悔悟，犯後態度良好，再考量被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，暨被告於本院審理中自陳現於大學就讀中、假日在外打工、與父母親及妹妹同住之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又審酌被告2次犯行時間之間隔相近、行為態樣、罪質類同、侵害法益之專屬性或同一性、加重、減輕效益、整體犯罪非難評價等一切情狀，爰定如主文第1項所示之應執行刑。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣
高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，於犯後始終坦承犯行，並與被害人A女、B女成立調解且履行完畢，業如前述，可認被告頗知悔悟，並積極彌補損害，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，復考量被告正值青年且就讀大學，若令其入監執行以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其目前就學、未來就業發展，無助於其品格塑造及再社會化，兼以被害人A女、B女亦同意給予被告附條件緩刑之機會（見偵卷二第13頁），本院因認上開所宣告之刑及所定之執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑5年。另為使被告確切知悉其所為對A女所造成身心之傷害，記取本次教訓及強化其法治觀念，認宜賦予被告一定負擔及課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以及接受法治教育課程2場次。倘被告有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈦沒收：
1.按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且此規定係刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，於法條競合時，依特別法優先於普通法之法律適用原則，自應優先適用。
2.扣案之黑色OPPO手機1支，係被告所有用以儲存如附表編號1至3所示之電子訊號，即屬如附表編號1至3所示電子訊號之附著物，另如附表編號1至3所示之電子訊號，係被告引誘A女製造猥褻行為之電子訊號，應依同條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
3.至卷附之電子訊號之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇皜翔提起公訴，檢察官楊岳都、呂宜臻到庭執行職務。
中華民國112年11月7日
刑事第三庭審判長法官羅貞元
法官洪振峰法官郭世顏以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官呂彧中華民國112年11月7日論罪法條：修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。附表：
編號電子訊號備註1A女所拍攝裸露胸部之電子訊號1張偵卷一第85頁2A女所拍攝裸露胸部之電子訊號1張偵卷一第87頁3A女所拍攝裸露胸部之電子訊號1張偵卷一第87頁