裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國106年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第843號上訴人即被告 李明福 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院106年度訴字第300號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署106年度毒偵字第598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李明福前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年1月9日予以釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1139號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第106號判決判處有期徒刑十月（後減為有期徒刑五月）確定。詎其仍未能戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年11月3日上午9時許為警採尿時起回溯72小時內之某時，在其雲林縣○○鄉○○村0000000號住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年11月3日上午9時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在其上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於105年11月3日上午
9時許，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之書面證據，檢察官於本院審理中表示同意列為證據，且被告於原審準備程序時亦表示同意列為證據（即同意有證據能力），復未於本院言詞辯論終結前到庭或具狀聲明異議（被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭），本院審酌該等書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，自得採為本案證據，而有證據能力。
二、上開事實，業據被告於原審準備程序、審理時坦承不諱（原審卷第39頁、第41至42頁、第66、67頁、第74至75頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、勘察採證同意書各1份在卷可稽（警卷第7至9頁），足認被告於原審所為上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有如事實欄所載因施用毒品而受觀察、勒戒執行完畢釋放出所，及於上開觀察、勒執行完畢釋放出所後，五年之內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定之情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告所犯本案施用毒品之犯行距離先前觀察、勒戒保安處分之執行雖已逾五年，然其之前已於五年內再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原保安處分已無法收其實效，故本案已不屬於「五年後再犯」之情形，自仍應依法追訴處罰。是本件事證明確，被告分別施用第一級、第二級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開二罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒執行完畢後，復於本案分別施用第一、二級毒品，足見其意志力薄弱，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，前開觀察、勒戒尚不足收矯治之效，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，被告犯罪手段尚屬平和，並未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後坦承犯行，態度尚佳，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其自承現已離婚，育有一名子女，家中尚有母親、孩子，目前無業、無收入等一切情狀，而就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑八月；就所犯施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。本院審核原審認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。故本院認原審所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國106年10月19日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官陳筱婷中華民國106年10月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。