裁判字號：最高法院100年台上字第2633號刑事判決
裁判日期：民國100年05月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二六三三號上訴人 陳建宏 即 陳睿豐 ）.選任辯護人邢越律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月二日第二審判決（九十八年度上訴字第三六五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳建宏（原姓名陳睿豐，民國九十九年七月十四日更名）上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載九十六年間，陸續有多名疑似遭上訴人強制猥褻之被害人在「網路聊天室」、「○○時報電子報讀者園地討論區」陳述為上訴人詐騙、猥褻之經過等情。但理由中則謂署名「ＭＯＲＥ」與「豐哥」者之「網路聊天對話紀錄」及疑似被害之人在「○○時報電子報讀者園地討論區」所為遭上訴人強制猥褻之陳述等，均無證據能力，有事實認定與理由記載矛盾之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，係指滯留國外或所在不明為其前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，只是單純傳喚不到，自無上開規定之適用。少年Ｂ經第一審傳拘及原審傳喚不到，究係滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到？亦僅係單純傳喚不到？原審並未查明，縱上訴人在原審已捨棄聲請傳拘少年Ｂ，尚不得遽依前開規定，認少年Ｂ在警詢時之陳述有證據能力。㈡、少年Ａ未滿十四歲，在第一審經傳喚作證時，依法應於筆錄中記載毋庸具結，第一審竟諭知少年Ａ具結義務及偽證處罰，命朗讀結文後令其具結，自不生具結之效力。原判決漏未就第一審誤命少年Ａ具結，於理由中詳述如何之違失，亦欠適當。又少年Ｂ係被告以外之人，本質上屬於證人，其證述被害經過，應依證人之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。少年Ｂ於偵查中以被害人身分陳述上訴人之犯罪事實，惟並未命其具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，即應排除其證據能力。原判決認少年Ｂ非以證人身分陳述，與依法應具結之要件不合，且衡諸該陳述作成時並無顯不可信之情況，即謂有證據能力，有適用法則不當及理由不備之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有分別對少年Ａ、Ｂ以抓手、摑耳光及架住脖子等方式，強行撫摸少年Ａ、Ｂ之生殖器，並強迫少年Ａ、Ｂ各與上訴人相互為對方手淫之猥褻犯行。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之男子，以強暴之方法，而為猥褻之行為一罪；又成年人故意對少年犯強制猥褻罪二罪等罪刑（分別處有期徒刑三年二月、一年、十月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決事實欄記載「嗣於九十六年九月間，因陸續有多名疑似遭陳睿豐強制猥褻之被害人在網路聊天室、○○時報電子報讀者園地討論區陳述遭陳睿豐詐騙、猥褻之經過，……」，僅在敘述少年Ｂ提出本件告訴之動機緣由，既未認定上訴人亦有該網路聊天內容或電子報讀者園地討論之犯罪事實，即無上訴意旨指稱判決理由矛盾之可言。至第一審雖對於未滿十六歲，不應具結之證人少年Ａ而令其具結，既僅不發生具結之效力，就少年Ａ所為供證之信用性及憑信性均不生影響，原判決縱未於理由內予以敘明，究非調查未盡或理由不備。再者，少年Ｂ因經傳未到，第一審分別囑託台灣板橋地方法院檢察署、台灣桃園地方法院檢察署拘提結果，雖派警多次前往少年Ｂ住居所，均未發現其行蹤而未能拘提到案，有台灣桃園地方法院檢察署及改制前台北縣政府警察局新莊分局覆函在卷可按（見一審卷第六二至六三頁），嗣經原審傳喚亦告無著。則少年Ｂ所在自係不明而傳喚不到，原判決就少年Ｂ傳拘無著之理由說明雖嫌疏略，但結論既無不同，尚難遽指違法。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得據為上訴第三審之適法理由。原判決認定上訴人有先後對少年Ｂ強制猥褻之犯行，並非專以少年Ｂ在偵查中之供述為唯一證據，即令原判決就少年Ｂ在偵查中陳述之證據能力所為論述，有上訴意旨指稱之違法，然除去該部分證據，原審綜合少年Ｂ在警詢時陳述：在○○ＫＴＶ一樓廁所內、美術館之廁所內及上訴人之住處，分別遭上訴人以強暴方法撫摸其生殖器，後者並被迫與上訴人相互為對方手淫等情之證言；上訴人自承有帶少年Ｂ至○○ＫＴＶ、美術館及其住處等地屬實之供述；並參酌少年Ｂ指述被害之過程，與少年Ａ供證其遭上訴人強制猥褻之情節，復相符合，暨少年Ａ、Ｂ互不認識等各情，既仍應為上訴人有對少年Ｂ強制猥褻同一犯罪事實之認定，自於判決不生任何影響，要不能即認原判決違背法令。上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月二十三日
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