裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第363號刑事裁定
裁判日期：民國104年05月05日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第363號抗告人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官受刑人馬廷方上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定累犯之刑，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年3月17日裁定（104年度聲字第102號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、檢察官聲請意旨略以：受刑人馬廷方前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2401號裁定應執行有期徒刑1年5月，並於民國99年7月13日易科罰金執行完畢。嗣受刑人於99年11月30日晚間8時39分為警採尿前回溯26小時內之某時，更因違反毒品危害防制條例案件，經原審以100年度訴緝字第142號判決判處有期徒刑7月確定，核與累犯要件相符，且於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、原裁定意旨略以：按事實審法院於審理時，倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，僅能另依上訴或非常上訴程序予以救濟，殊難再依刑法第48條前段之規定予以更定其刑。查受刑人前因犯施用第一、二級毒品及恐嚇取財等罪，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2401號裁定定應執行有期徒刑1年5月，並於99年7月13日易科罰金執行完畢，復於99年11月30日晚間8時39分為警採尿前回溯26小時內之某時，故意再犯施用第一級毒品罪，經原審以100年度訴緝字第142號判決有罪確定，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件，惟該刑事案件卷內所附之本院被告前案紀錄表已有記載前揭受刑人前案紀錄乙節，足認原審審理該案時，應已發覺受刑人符合刑法第47條第1項累犯之情事，惟於判決時漏論累犯，應非屬裁判確定後始發覺受刑人符合累犯之要件，與刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件有間，自不得依刑法第48條前段所定更定其刑，從而，本件聲請為無理由，應予駁回等語。
三、檢察官抗告意旨略以：本件漏論累犯係承審法院審理時疏忽所致。倘以卷內曾經存在資料即謂審理時已經發覺，豈非認法院審理時明知累犯存在而故不為累犯之諭知？況最高法院97年度第4次刑事庭會議已明示原判決漏論累犯，不涉及統一適用法令，無非常上訴之必要，原裁定逕謂此與刑法第48條要件未合，應以上訴或非常上訴程序予以救濟，豈非致本件全無救濟途徑等語。
四、按判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行。至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱之前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」。是判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院103年度台抗字第817號裁定意旨、92年度台非字第149號、91年度台抗字第381號、91年度台抗字第23號裁判意旨參照）。
五、經查：㈠受刑人前因㈠犯施用第一、二級毒品罪，經原審以98年度訴
字第2104號判決分別處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定；㈡犯恐嚇取財罪，經原審以98年度易字第581號、第1544號判決處有期徒刑6月確定；㈢犯施用第二級毒品罪，先後經臺灣新北地方法院以99年度簡字第1657號判決及99年度簡字第1658號判決分別處有期徒刑3月、3月確定。上開各罪，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2401號裁定定應執行有期徒刑1年5月，於99年7月13日易科罰金執行完畢。
詎受刑人復於99年11月30日晚間8時39分為警採尿前回溯26小時內之某時，故意再犯施用第一級毒品罪，並經原審法院以100年度訴緝字第142號判決有罪，並於100年11月30日確定等情，有本院被告前案紀錄表、原審100年度訴緝字第142號刑事判決各1份在卷可憑，堪認受刑人於99年11月30日晚間8時39分為警採尿前回溯26小時內之某時所犯之施用第一級毒品犯行，符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。又原審法院100年度訴緝字第142號確定判決以被告犯施用第一級毒品罪所處有期徒刑7月，其刑期自106年8月6日始起算，尚未執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表1紙可稽。
㈡原審法院100年度訴緝字第142號刑事判決之主文、事實及
理由欄，乃疏未論被告累犯並加重其刑。依前引最高法院裁判意旨，檢察官於前開判決確定後迄刑之執行完畢（指揮書執畢日期107年3月5日）前，發覺受刑人有構成累犯情形，仍得依刑法第48條規定聲請更定累犯之刑。原裁定所執固非無見，然所論顯過於限縮刑法第48條之適用範圍，並誤解最高法院新近關於以非常上訴程序救濟類如本案情形之可行性。抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，提起抗告，非無理由，自應將原裁定撤銷。復考量本院倘自為裁定更定累犯之刑，將侵害受刑人之審級利益，自應就本件發回原審法院更為妥適裁定，裨昭折服，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國104年5月5日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官邱鈺婷中華民國104年5月6日