裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2957號刑事判決
裁判日期：民國99年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2957號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人扶助律師高雪琴律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第220號，中華民國99年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7728號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000SIM卡壹張）、未扣案新台幣壹仟元均沒收，未扣案新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年；扣案海洛因貳包（驗餘淨重壹點伍叁公克）沒收銷燬之，扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000SIM卡壹張）、新台幣壹仟元，分裝袋貳個均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000SIM卡壹張）、新台幣貳仟元、分裝袋貳個均沒收，其中未扣案新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○因施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於95年11月6日以98年度訴字第1659號判決判處有期徒刑6月確定；又因施用第二級毒品案件，經同法院於96年2月14日以95年度桃簡字第2760號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1960號裁定，分別減刑為有期徒刑3月及1月15日，並定應執行有期徒刑4月確定。再因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院於96年9月17日以96年度訴字第536號判決判處應執行有期徒刑6月確定。上開數罪接續執行，於97年4月2日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠於98年3月23日下午1時6分許， 簡世欽 以其使用之門號00
00000000號電話與乙○○使用如附表二編號一所示搭配門號0000000000號使用之電話聯絡，表示要購買海洛因之意，兩人即相約於同日下午2時許（起訴書誤載為98年3月22日某不詳時間，嗣經原審公訴檢察官以99年5月4日補充理由書更正如前），在桃園縣○○鄉○○路上某便利商店前（起訴書誤載為桃園縣龜山鄉林口附近某汽車旅館內，嗣經原審公訴檢察官以同上補充理由書更正如前），由乙○○以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一包予簡世欽並交付之。
㈡於98年3月24日晚間8時3分許，簡世欽以其使用之門號00
00000000號電話與乙○○使用如附表一編號一所示搭配門號0000000000號使用之電話聯絡，表示要買1,000元「軟的」（即海洛因），兩人遂相約在桃園縣○○鄉○○路上之便利商店門口交易（起訴書誤載為在五股交流道下簡世欽所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內），由乙○○以1,000元之代價，販賣如附表三編號一所示之第一級毒品海洛因一包予簡世欽並交付之。
㈢嗣同日晚間10時許，乙○○與簡世欽交易完畢後，由簡世欽
開車搭載乙○○行經桃園縣○○鄉○○路與經國路路口時為警查獲，並當場扣得乙○○所有供販賣毒品所用之G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000SIM卡壹張）、海洛因2包（驗餘淨重1.53公克）、新臺幣8,300元（其中1,000元為事實一㈡販賣所得，其餘7,300元與本案無關），及與本案無關之甲基安非他命10小包（毛重3.9公克）、玻璃球吸食器
1顆，並查獲簡世欽向乙○○購得之毒品海洛因1包（驗餘毛重0.39公克）及簡世欽所有之行動電話及注射針筒各1支。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為本案證據（見本院卷第35頁反面），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有證人簡世欽於警詢、偵查及原審審理時之證述在卷可佐（見偵查卷第30至31頁、第78至80頁，原審卷第83至85頁），及簡世欽使用之門號0000000000號電話與被告使用之門號0000000000號電話通聯紀錄在卷可考（見偵查卷第74頁反面至76頁），又被告事實一㈡販賣予簡世欽之毒品，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘毛重0.39公克，該毒品並經臺灣桃園地方法院98年度審訴字第1623號被告簡世欽違反毒品危害防制條例案件判決沒收銷燬確定，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於98年10月5日以甲○堂未字第07425號命令沒收銷燬，有查獲毒品海洛因照片（見偵卷第47頁）、前揭判決書、起訴書存卷可稽。再海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所稱之第一級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與簡世欽既非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，而平價提供毒品予簡世欽之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為甚明。綜上，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，並未另訂施行日期，而毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，法律既經制定或修正並經總統公布，應依一般原則，自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。修正前毒品危害防制條例第4條第
1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後之規定並無較有利於被告。又同條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查及審判中均自白犯罪，自有該增訂條文之適用。經綜合比較結果，修正後之規定應較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後毒品危害防制條例之規定。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於賣出前，持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載之前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表一份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑為罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，依該條修正立法理由觀之，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符合自白減輕其刑要件，且所謂偵查中之自白既未明定限縮專指檢察官偵查中為限，是上開偵查中自白之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程式在內。至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年度台上字第2423號、99年度台上字第815號、98年度台上字第7231號判決意旨參照）。查被告於警詢、原審準備程序及99年6月24日審判程序，對其所為如事實欄一㈠、㈡所示之犯行均自白犯罪，雖其曾於檢察官訊問及原審99年5月13日審理時一度否認犯行，惟依前開說明，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，並予先加後減之（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告二次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號、5984號、95年度台上字第5304號判決意旨參照）。扣案白色粉末2包為被告所有，且經鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重1.53公克），業據被告供承在卷，並有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月20日調科壹字第09823012460號鑑定書一份可佐（見偵查卷第68頁），而被告係攜帶上開扣案毒品海洛因至桃園縣○○鄉○○路便利商店與簡世欽交易毒品，其係將1小包毒品海洛因交付予簡世欽後，即坐上簡世欽所駕駛之車號0000-00號自小客車，旋在桃園縣○○鄉○○路與經國路口為警查獲，已據證人簡世欽證述在卷（見偵查卷第30頁），則扣案毒品海洛因2包與被告所犯事實一㈡販賣一級毒品犯行即非全然無關，原判決未予宣告沒收銷燬，即有未合。檢察官以被告既依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無情輕法重之情，竟再適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，提起上訴，固無理由（詳後述），惟檢察官以原判決疏未就扣案毒品海洛因2包沒收，指摘原判決不當，則有理由，應由本院撤銷原判決，自為判決。
五、爰審酌被告正值青壯年，不思正途工作，謀取生活所需，竟鋌而走險從事販賣毒品海洛因之行為以牟取私利，於偵查、審判中雖自白，然又翻異前詞，態度反覆，並斟酌被告販賣毒品海洛因之次數不多、數量甚少，及其品行、犯後態度等一切情狀，並以『刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項。雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，即本院之判例，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，然懲治盜匪條例係屬特別刑法，其第二條第一項之罪，不分犯罪情狀及結果，概以死刑為唯一之法定刑，立法至嚴，固有其時空上之必要性；但依同法第8條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，此觀司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨所示之精神即明。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能。』（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。再「刑法第59條所謂『犯罪之情狀』與第57條所謂『一切情狀』云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。」（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。即有法定減輕其刑後，如仍有情輕法重之情者，非不得再援引刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告販賣第一級毒品供人施用，違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且其販賣毒品海洛因供人施用，亦足戕害施用者身心之健康，被告之行為客觀上雖不致引起一般之同情，惟被告二次販賣毒品海洛因予簡世欽，其販賣數量不多（均約毛重0.4公克），所得利益甚少（各為1,000元），此與實務上毒梟大量運輸、製造、販賣毒品海洛因，動輒以公斤計者，實不可等同視之，被告雖於偵查審判中均自白，而得依修正毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，然減輕其刑後，本院仍認有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並予遞減其刑，其中罰金刑部分並依法先加後減，並分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
六、扣案毒品海洛因2包（驗餘淨重1.53公克）與被告所犯事實一㈡販賣毒品海洛因犯行有關聯，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，至被告事實一㈡販賣予簡世欽之毒品海洛因1包（驗餘毛重0.39公克），已於簡世欽施用毒品案經判決沒收銷燬確定，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於98年10月5日以甲○堂未字第07425號命令沒收銷燬（98年度執從字第3348號卷第5頁），既已不存在，自不再宣告沒收銷燬。次按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而該條文雖係採義務沒收主義，惟並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。再供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第
3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果（最高法院96年台上字第884號、93年台上字第2825號、96年台上字第3247號判決要旨參照）。扣案G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000SIM卡壹張）為被告所有供聯絡販賣毒品海洛因所用之物，扣案現金8,300元其中之1,000元為事實一㈡販賣毒品所得等情，已據被告供承在卷，又毒品分裝袋具有防止毒品潮濕、裸露及便利攜帶之作用，扣案毒品海洛因分裝袋2個，為被告所有且與本案被告事實一㈡販賣毒品海洛因有關聯，則扣案之G-PLUS牌行動電話壹支（含0000000000
SIM卡壹張）、1,000元、分裝袋2個，及未扣案事實一㈡販賣毒品所得1,000元，應於各該主刑項下依毒品危害防制條例第19條第1項前段沒收，並就未扣案之販賣所得1,000元部分諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於另扣案之被告所有之現金7,300元、毒品甲基安非他命10小包（毛重3.9公克）、玻璃球吸食器1顆及經鑑定未含毒品成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.25公克，空包裝重0.24公克）及簡世欽所有之行動電話及注射針筒各1支，均與本案無關，自不得沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年10月12日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年10月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。