裁判字號：最高法院98年台上字第6920號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六九二０號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丙○○共同選任辯護人 舒建中 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 劉貹岩 律師被告戊○○
乙○○上列一人選任辯護人 黃重鋼 律師
李詩皓 律師 林詠嵐 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第三一七五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五○五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○均有其事實欄所載販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥犯行，因而撤銷第一審對於甲○○、丙○○、丁○○均科刑之判決，改判仍依行為時連續犯及想像競合犯關係，從一重論甲○○、丙○○、丁○○以共同連續販賣第二級毒品罪，分別量處甲○○有期徒刑九年五月，丙○○、丁○○各有期徒刑九年，並均諭知相關之從刑。另以不能證明被告戊○○有如公訴意旨所指之販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥犯行，因而撤銷第一審對於戊○○科刑之判決，改判諭知戊○○無罪；固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其要件。有罪判決書，除應將被告主觀上具有營利意圖之事實加以認定記載明白以外，並應說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定甲○○、丙○○、丁○○（下稱郝、陳、王三人）所為成立毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項之販賣第二級、第三級、第四級毒品等罪，而依行為時連續犯及想像競合犯關係，從一重論以共同連續販賣第二級毒品罪刑。但對於郝、陳、王三人主觀上是否具有（販賣毒品）營利之意圖，並未於事實欄內予以認定記載明白，亦未於理由欄內加以論敘說明，依上述說明，自不足以為論處上開罪名之依據。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。原判決認定甲○○基於概括之犯意，自民國九十四年一月間某日起，連續多次在台北市○○○路八十八之一號三樓等地，「同時」販賣第二級毒品安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）、環苯利定、甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品 硝西泮 （俗稱 耐妥眠 ）、硝甲西泮（俗稱一粒眠），及如原判決附表一編號一、二、八、十四、十五之一、十五之三、十七、十八、十九之三、二一、二二、三二之五、
三五、三六、三七、四四之四所示之「 威而鋼 」，或含「Sildenafil（Viagra，俗稱威而鋼）」、「Chlorzoxazone、Diphenylhydramine」、「5-MEO-DIPT」成分之禁藥予戊○○、 何宗曄 、 張景堯 、綽號「 麥可 」、「阿基」、「阿BEN」、「 皮皮 」、「 阿威 」、「祖哥」、「 喬哥 」及其他不詳姓名之人。而丙○○、丁○○則分別自同年四、五月間起，先後加入與甲○○共同基於概括犯意之聯絡，以分工方式，自同年六月間某日起，共同連續多次在上址販賣前揭毒品及禁藥予上述購買者，其中販賣毒品部分共得款新台幣（下同）十萬元等情，因認郝、陳、王三人有共同連續販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥犯行，並認其三人係「同時販賣」上述第二級、第三級、第四級毒品及禁藥予各該購買者，而依修正前刑法第五十六條連續犯及刑法第五十五條想像競合犯關係，從一重論以共同連續販賣第二級毒品罪刑，並依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，及「共犯連帶」之法理，將郝、陳、王三人販賣毒品所得財物十萬元宣告連帶沒收。但對於郝、陳、王三人究竟於何時、何地及如何販賣上述第二級、第三級、第四級毒品及禁藥予戊○○等多位不同之購買者？其等販賣予戊○○等人毒品及禁藥之具體次數、數量及價格各若干？甲○○單獨販賣毒品所得財物，暨與丙○○、丁○○共同販賣毒品所得財物金額各多寡？均未於事實欄內詳加認定記載明白，亦未於理由內說明其憑何認定郝、陳、王三人每次均係「同時販賣」上述第二級、第三級、第四級毒品及禁藥予戊○○等購買者之證據及理由，復未說明其憑以認定郝、陳、王三人共同販賣毒品所得財物恰為十萬元之依據及其計算之方法，依上說明，自不足以為適用法律之依據。又據甲○○於警詢時供稱：伊約自九十二年七、八月間開始販賣毒品及禁藥，每月銷售金額約四十萬元，淨利約十萬元等語。證人 黃鈞裕 於警詢時亦證稱：伊係於九十二年十一月間加入甲○○販毒組織，甲○○每週（販毒）營業額平均約四十五萬元左右，淨利約三至四成左右亦即十五萬元許等語（見九十三年度核退字第二六八三號偵查影印卷第十八、二十八頁）。其二人此部分所述是否可信？此與 郝某 販毒所得金額之認定有關，原判決對此未予審酌及說明，亦嫌理由不備。㈢、有罪判決書所記載之事實，必須與其理由說明互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄內記載丙○○、丁○○分別自九十四年四、五月間起，加入而與甲○○共同基於概括犯意之聯絡，以分工方式，自「九十四年六月間某日起」，連續多次在台北市○○○路八十八之一號三樓等地販賣第二級、第三級、第四級毒品及「威而鋼」等禁藥予戊○○等購買者等情（見原判決第四頁第十二至二十一行）。依此記載，係認定丙○○、丁○○係自「九十四年六月間某日起」，始與甲○○共同販賣毒品及禁藥。但其理由卻說明：「丙○○、丁○○『九十四年四月至六月間』之犯行，雖未於起訴書記載，惟均與起訴部分有裁判上一罪關係，本院應併予審判」云云（見原判決第十八頁第九至十二行）。其所認定之事實與其理由說明不相適合，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之。原判決認定甲○○與丙○○、丁○○共同販賣第二級、第三級、第四級毒品（不含販賣禁藥部分）所得財物共十萬元。倘若無訛，則應於主文諭知「甲○○、丙○○、丁○○共同販賣第二級、第三級、第四級毒品所得財物十萬元應連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產『連帶』抵償之」。然原判決主文僅諭知將郝、陳、王三人共同販賣毒品所得財物十萬元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並未依據前述共犯連帶沒收之法理諭知「連帶抵償」，於法尚有未合。㈤、原判決於郝、陳、王三人之主文內分別宣告將「未扣案之門號0000000000、0000000
000、0000000000號行動電話」均沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。但其僅就何以將「0000000000號」行動電話宣告沒收說明其理由（見原判決第二十頁第十一至十六行）。對於門號「0000000000」、「0000000000」行動電話為何亦應一併宣告沒收，則未加以說明，亦有理由不備之違法。又依原判決理由十四及其附表二之六（按應為附表二之七）之記載，前述門號「0000000000」、「0000000000」行動電話，分別係乙○○及戊○○所持用之行動電話（見原判決第二十五頁第十三行及第一六○頁下方）。惟原判決既認不能證明乙○○、戊○○犯罪，而諭知其二人均無罪之判決，卻於郝、陳、王三人有罪判決主文內將乙○○、戊○○二人所持用之上述行動電話各一具均諭知沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。
㈥、原判決以其主文所宣告沒收三具行動電話（門號0000000000、0000000000、0000000000）之「晶片卡」（即「ＳＩＭ卡」），係客戶與電信業者約定由客戶保管，非屬客戶所有，而未依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定一併宣告沒收（見原判決第二十頁第十二至十三行）。然行動電話「晶片卡」乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，則其所有權歸屬似應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。而司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司「包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司」，查復各該公司行動電話「ＳＩＭ卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「ＳＩＭ卡」（即晶片卡）所有權歸客戶所有，已據司法院於九十七年五月六日，以院台廳刑一字第○九七○○○九七六○號函請本院參考在案。原判決遽謂行動電話晶片卡並非屬申請使用之客戶所有，而未依上述規定宣告沒收，尚嫌未洽。㈦、證據雖已調查，若仍有其他必要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以戊○○雖自白有替甲○○（下或稱郝某）詢問「搖頭丸」價格之行為，但並無證據證明郝某因戊○○之詢價進而有與他人就「搖頭丸」為具體買賣之行為；既不能證明郝某有因戊○○之仲介而販入毒品之正犯行為，戊○○之幫助行為即無刑責可言。況戊○○雖自白郝某有與他人買賣毒品而獲利等情，惟為郝某所否認，戊○○嗣後又翻異前供，檢察官復未舉證證明郝某於戊○○為其詢價後有因而販入毒品或搖頭丸之行為，因認不能證明戊○○犯罪，而為其無罪之諭知。惟郝某於第一審供稱：伊有請戊○○為其詢價及訂購「搖頭丸」很多次等語（見一審卷㈠第二十三頁、卷㈡第一五○頁）。戊○○於警詢時亦陳稱：「我供述沒有替甲○○仲介購買ＭＤＭＡ（搖頭丸）是不實的，因為我怕甲○○找黑道報復我」、「（請你詳述你於何時、何地替甲○○仲介購買ＭＤＭＡ〈搖頭丸〉？）九十四年七月中旬晚上十九時許，第一次、第二次都是在台北市公館金石堂前，仲介甲○○購買一千顆ＭＤＭＡ（搖頭丸），甲○○付了十幾萬元（向綽號『兄仔』〈購買〉）。第三次是在九十四年八月初晚上十九時許，在台北市○○○路某麥當勞店前，仲介甲○○購買二千顆ＭＤＭＡ（搖頭丸），甲○○付了三十幾萬元，向一名綽號『小豬』〈購買〉」、「（你幫甲○○仲介購買ＭＤＭＡ＜搖頭丸＞是否從中得利？）每次代價為一萬元，三次共計得利三萬元」等語（見九十四年度偵字第一五○五一號卷第五十七頁）。嗣於第一審亦供承為甲○○仲介購買毒品，並坦承犯幫助販賣毒品罪等語（見一審卷㈠第二七○頁反面、第二七一頁）；其後於原審亦供承有替甲○○詢問毒品價格及仲介購買毒品之事實（見原審卷第二五六頁）。參以卷附電話監聽紀錄譯文，亦有戊○○與郝某關於聯絡買賣毒品或禁藥之相關內容（見原判決附表二之六所附戊○○所持用門號0000000000號之電話監聽紀錄譯文），則戊○○上述自白似非全屬無稽。究竟戊○○於警詢自白曾多次替郝某仲介（即幫助）購買毒品或「ＭＤＭＡ（搖頭丸）」一節是否屬實？郝某於戊○○仲介後有無實際向其所介紹之人（如綽號「兄仔」及「小豬」者）購入ＭＤＭＡ（搖頭丸）？又戊○○若無仲介郝某購買毒品或幫助郝某販賣毒品或禁藥之行為，何以於第一審不據實澄清其嫌疑，卻反而自承有上開仲介郝某購買毒品或禁藥之行為，並坦承犯幫助販賣毒品罪？其原因何在？又戊○○於警詢時曾供稱因懼怕郝某找黑道人物報復，故不敢據實陳述等語，則其嗣於原審翻供改稱僅替郝某詢價，並未仲介其購買毒品云云，究屬實情？抑係懼怕遭郝某報復而故為迴護之詞？以上疑點與本件實情之發現及戊○○警詢自白是否與事實相符攸關，影響於戊○○罪責之認定，猶有深入調查釐清之必要。原審未詳加審究釐清，遽為有利於戊○○之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決適用「毒品危害防制條例第十九條第一項」規定將郝、陳、王三人販賣毒品所得財物十萬元宣告沒收，但其據上論結欄漏引上開條文。再原判決並未適用同條例「第四條第六項」關於未遂犯之規定論科，其據上論結欄記載上述條文，應屬贅引，併予指明。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告乙○○有如公訴意旨所指販賣第二級、第三級、第四級毒品及禁藥犯行，因而撤銷第一審對於乙○○科刑之判決，改判諭知乙○○無罪。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以不足採為不利於乙○○之認定，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：甲○○已供承乙○○有幫其尋找毒品及禁藥來源，且依卷附電話監聽錄音譯文，乙○○亦確曾為郝某尋找毒品來源、聯繫出售及送貨等事宜，可見乙○○與郝某及丙○○、丁○○等人有共同販賣毒品及禁藥犯行。原判決遽謂本件並無證據證明乙○○與郝、陳、王三人有共同販賣毒品及禁藥犯行，自屬不當。再乙○○於原審供稱「我有幫甲○○去詢問毒品的價錢，但沒有真正去買回來」等語；郝某於原審亦證稱：「乙○○是我好友，我平日會請人詢問其他搖頭丸的價錢，我也有請乙○○幫忙詢問價錢，但並沒有分工的行為」、「我有請乙○○幫我問價錢，但我也有請其他人問。後來沒有成交，因為乙○○問的價錢不合我的需求」等語。且郝某販賣毒品及禁藥犯行既經原審判決有罪，則其販入毒品之價格係由何人所提供？其所提供之價格是否比乙○○詢問後報給郝某之價錢為高？原審俱未查明，逕採郝某所述為乙○○有利之認定，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決就其何以認為不能證明乙○○有如起訴意旨所指共同販賣毒品及禁藥之事實，已詳述其理由。且原判決復說明：郝某雖供稱乙○○有幫其詢問毒品及禁藥價格，但亦陳稱乙○○為其詢價後並未成交，亦未與伊共同販賣毒品及禁藥等語；而乙○○亦始終否認有為郝某仲介購買毒品或禁藥情事。且依卷附通訊監察譯文內容，固堪懷疑乙○○曾為郝某尋找毒品或禁藥來源，但尚不能證明郝某是否因而完成買賣毒品行為。此外，復無證據足以證明乙○○確有幫助郝某等人或與其等共同販賣毒品及禁藥行為，因認不能證明乙○○犯罪等情綦詳；核其論斷與卷內證據資料相符，亦與經驗、論理法則無違。上訴意旨依憑己見，就原判決已詳加論斷說明之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。又原判決既認不能證明乙○○有參與郝某等人共同販賣毒品或禁藥之行為，則郝某販賣毒品及禁藥之犯行是否經原審判決有罪，以及其販入毒品價格係由何人所提供？暨其所提供之價格是否較乙○○詢問之價格為高等情，即與乙○○有無本件犯行之待證事實無關，自無調查之必要。原審縱未就此加以調查，亦不能指為違法。上訴意旨指摘原審未查明上述疑問云云，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官對於乙○○部分之上訴，並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，僅就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就無關判決結果之枝節問題為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十三日
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