裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第471號民事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第471號上訴人乙○○訴訟代理人 姚念林 律師
黃毓棋 律師甲○○被上訴人東馬建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李進成 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國96年4月9日臺灣基隆地方法院95年度訴字第261號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於假執行部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應將坐落臺北縣○○鄉○○段第七一三號土地所有權全部移轉登記予被上訴人。
第二審及擴張訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審本於買賣契約法律關係，聲明請求上訴人於伊給付新臺幣（下同）746,900元之同時，將坐落臺北縣○○鄉○○段第713號土地（以下稱系爭713號土地）所有權全部移轉登記予伊，嗣於本院審理中，上訴人抗辯其未為同時履行之抗辯，被上訴人乃主張，本於買賣契約法律關係請求上訴人應將系爭713號土地所有權全部移轉登記予伊（見本院卷第49頁背面），核屬不變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，為民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定所允許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國95年1月27日向上訴人及訴外人 汪沛霖 （以下稱汪沛霖）購買彼等所有系爭713號土地及同段第710、711、712號土地（以下稱系爭710號等3筆土地），總價新臺幣（下同）127,608,793元，並訂有土地買賣契約書（以下稱系爭買賣契約書）。其中屬汪沛霖所有之系爭710號等3筆土地已移轉登記予伊，惟上訴人拒移轉其所有系爭713號土地等情，爰依買賣契約法律關係，求為命上訴人應於伊給付746,900元之同時，將系爭713號土地所有權全部移轉登記予伊之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回，並擴張原訴之聲明為：上訴人應將系爭713號土地所有權全部移轉登記予伊。
三、上訴人則以：95年2月16日被上訴人拒絕給付第2次價金3,800萬元時，伊即表示系爭買賣契約書作廢，並依系爭買賣契約書第8條第1項約定，以拒絕交付「拋棄建照權利同意書」為契約作廢之表示，被上訴人亦表示同意作廢，系爭710號等3筆土地之移轉，係基於被上訴人與汪沛霖另行訂立之買賣契約，與伊無涉，系爭買賣契約效力既已不存在，伊無移轉系爭713號土地所有權之義務等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人擴張聲明駁回。㈣如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
四、查被上訴人於95年1月27日與上訴人及汪沛霖訂立系爭買賣契約書，以每坪55,000元之價格，購買汪沛霖名下系爭710號等3筆土地，及上訴人所有系爭713號土地之事實，為兩造所不爭，復有系爭買賣契約書附卷為證，堪信為真實。
五、被上訴人主張，伊已依系爭契約書約定給付第2期價金，汪沛霖並已就買賣標的系爭710號等3筆土地辦理移轉登記完畢，上訴人亦應依買賣契約約定履行移轉系爭713號土地所有權之義務等情，業據其提出土地登記簿謄本為證，惟已為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有
權之義務，民法第348條第1項定有明文。上訴人雖辯稱，兩造間之買賣契約已因賣方未於被上訴人第2次付款時，提出拋棄建照權利同意書而依系爭買賣契約書第8條第1項約定作廢，伊無移轉土地所有權登記之義務云云。查系爭買賣契約書第8條第1項約定：「712、713地號之原有建照，於第3條第2次付款時，乙方（即上訴人及汪沛霖）必須提示『拋棄建照權利同意書』供甲方（即被上訴人）辦理註銷原建照執照之用，否則，本契約作廢；乙方必須無息退還甲方第一次款，並且，甲方不得向乙方要求任何賠償。」等語，核其內容係以上訴人及汪沛霖未提出系爭712、713號土地之拋棄建照權利同意書，作為系爭買賣契約之解除條件，而上訴人及汪沛霖均未於兩造約定給付第2期買賣價金之95年2月16日，交付前揭契約條款所定之拋棄建照權利同意書予被上訴人，乃兩造所不爭，是兩造間之買賣契約本應依該約定而失其效力。惟證人即承辦本件不動產買賣相關程序之代書 李秋月 於本院證述：「第二期款依契約原來要給百分之三十的期票3,800萬元，當時有這樣開票，但合約中有註記第二期款時賣方要提出拋棄建造權利同意書，但賣方沒有提出，所以當下協商後，賣方還是要賣，買方說如果這樣的話，金額要少一點，不然就要延期。最後協商結果是開了一千多萬的票，還有一張500萬的即期支票，1,900萬的支票依照合約約定應該是3月25日的即期票。」「（提示原審卷第33頁支票影本兩張予證人閱覽）就是這兩張支票，當作第二次款的支票。」「（當天乙○○有無說他不賣？）沒有。依合約當天本來要付足百分之三十，但賣方沒有提出拋棄建造權利證明書，所以買方說如果賣方還是要賣的話，他們還是要四筆一起買，但價款要減少一點，剩下的金額以後再付。」「（當天你在場時乙○○有無說不賣或要賣之意思？）他有說要賣，所以當天他在現場交給我他的印鑑章，讓我蓋，我才能去報稅、辦理移轉。因當天有一些資料沒有備齊，所以汪沛霖及乙○○說先去報稅，再去辦理移轉。我拿了乙○○、汪沛霖的印章後，當場蓋辦理移轉的書類，蓋完後印章就還給乙○○及汪沛霖。」等語（見本院卷第56頁背面、第57頁及背面），參以上訴人確與汪沛霖共同於被上訴人交付訴外人 薛枝增 簽發之95年2月17日、同年3月25日期，金額分別為500萬元、1,900萬元之支票（以下稱系爭2紙支票）影本上簽名（見原審卷第33頁），堪認雖上訴人與汪沛霖未於95年2月16日第2期款給付日提出拋棄建造權利證明書，惟經彼等與被上訴人協商後，兩造與汪沛霖均有不欲使系爭買賣契約依契約書第8條第1項約定歸於作廢之意，而願依繼續依該契約履行，並因賣方未提出上開證明書，乃減少原應付第2期款3,800萬元為2,400萬元，由上訴人與汪沛霖共同簽收該金額之系爭2紙支票。是兩造與汪沛霖已合意變更系爭買賣契約書第8條第1項約定之內容，而約定應依系爭買賣契約書約定之權利義務為履行。
㈡上訴人次抗辯，系爭2紙支票之簽收人僅有汪沛霖，伊因在
現場，且已明確表示該契約作廢，為了見證汪沛霖收受系爭2紙支票，遂以在場見證人之意在其上署名，並非以收受價金之意在其上署名，系爭2紙支票金額僅係支付系爭710號等3筆土地價金云云。但查，證人李秋月已證稱：「（乙○○為何會簽名？）乙○○會簽名是因為我要求賣方要簽收買方給付的支票。」等語，上訴人辯稱，以見證人身分簽名於系爭2紙支票影本，洵不可採。上訴人雖稱，伊與汪沛霖於95年1月27日簽收本件買賣契約第1期款500萬元之支票時，係於其上記載「共同簽收人」等字樣，而伊未在系爭系爭2紙支票影本上為相同之記載，足見系爭2紙支票僅係支付系爭710號等3筆土地價金云云。惟上訴人是否簽收系爭2紙支票，應以簽名時之真意觀之，而依證人李秋月之上開證詞可證，上訴人於簽名時係以出賣人身分簽收第2期土地價款，則其雖未於其上記載簽收人，仍無礙其與汪沛霖共同簽收系爭買賣契約第2期價款之認定。況上訴人如確以見證人身分記載其姓名，衡情當應為與簽收人汪沛霖不同之註記，以資識別其身分與汪沛霖不同，惟其簽名係與汪沛霖並列，且未為任何與汪沛霖身分區別之註記，其辯稱係以見證人身分所為，衡與常情不符。
㈢上訴人復辯稱，其於系爭2紙支票影本簽名係受訴外人 汪炮
脅迫云云，並舉 莊雀 於原審證言為證。惟證人莊雀雖於原審證稱：「2月15號我同意賣710、711、712地號土地，所以16號我拿著印章要去蓋，…我進去以後汪沛霖說原告（即被上訴人）只開了1900萬的支票，我說我沒有辦法接受，我認為這樣的買賣是不合理的，合約作廢，之後汪炮還說要綁架我女兒…我當時很生氣，所以我沒有（在拋棄同意書上）蓋章就走了。」「我沒有和汪沛霖以外的人說話，…所以我不知道，我不蓋章是因為之前是約定當天要給3800萬，而且是現金，既然沒有照約定，合約就作廢。」等語（見原審卷第48頁），然前開證言對於汪炮是否脅迫上訴人一節，並未證明，況依證人李秋月之證言：「（協商過程中，莊雀有無在場？）莊雀沒有在場，談了一部分後，她進來時，票公司已經開出來，不知為何莊雀看了票之後很不高興就走了。」（見本院卷第57頁），而上訴人既仍簽收系爭2紙支票，可見應係在莊雀離開後兩造與汪沛霖繼續協商所得之結論。是上訴人辯稱，其受訴外人汪炮脅迫云云，並不可採。
㈣上訴人另稱，證人李秋月於本院曾證稱，伊於95年2月16日
離開時，上訴人汪沛霖及東馬公司董事長 闕錦富 仍在現場，），是李秋月無法證明其後發生之事；又其於本院證稱，系爭買賣契約書為汪沛霖所擬，於原審又證稱，為其所擬，汪沛霖只是把合約重打一遍云云，前後陳述顯然矛盾；再者，其先是表示莊雀離開之後才開1900萬元的票，後來又表示莊雀進來前，公司已經開出1900萬的票，可知證人之陳述顯然有所偏袒，而且證人似乎並不清楚系爭2紙支票中500萬支票之事，可見證人自稱協商時其在現場，與實情不符云云。然證人李秋月既親身見聞兩造與汪沛霖協商過程，及上訴人簽收支票經過，則其關於此部分之證述，即可採為證據。至其離開後所發生之事實，為上訴人應為舉證之範圍，上訴人未舉證證明證人離開後，兩造與汪沛霖間另有與前述不同之協議，其以李秋月無法證明離開後發生之事而辯稱證言不可採，即不可信。至系爭買賣契約書究為汪沛霖所擬或證人所擬，均無礙兩造不爭該契約書真正之事實，亦與兩造與汪沛霖於95年2月16日之協商無關，是縱證人此部分證言前後有所不同，亦不能據此認為證人未參與95年2月16日之協商。又證人李秋月於原審證稱1900萬元支票係在莊雀離開後開立（見原審卷第48頁），其於本院則證稱，她進來時，票公司已經開出來，不知為何莊雀看了票之後很不高興就走了等語，即便證人關於系爭2紙支票之開立與莊雀離開之先後時間，記憶上有所出入，惟上訴人既仍簽收系爭2紙支票，即有仍按買賣契約履行之意，且亦不得據此認定證人未於協商時在現場。再者，證人李秋月固表示，另外（系爭2紙支票中）500萬元不記得了，但其亦證稱，因當天沒有拋棄證明書，所以才協商買方不付足百分之三十的金額（見本院卷第58頁），是當不得以其對500萬元支票之記憶模糊，而證其於95年2月16日不在協商現場。
㈤上訴人末稱， 伊嗣 於95年5月13日以存證信函表示，系爭買
賣契約書已經作廢，可見伊一直認為契約已作廢，絕對不可能有變更原契約內容之合意，亦不可能表示要繼續履行契約云云。惟此乃上訴人於95年2月16日同意變更原契約內容為繼續履約後，又反悔拒絕履約所為，此觀之證人李秋月證稱：「2月16日協商當天，乙○○、汪沛霖說稅單下來他們會通知我，會同去銀行繳稅…當時辦過戶我只辦汪沛霖的部分，因乙○○沒有來，我問汪沛霖，乙○○什麼時候回來，汪沛霖才跟我說乙○○不想賣…」等情即明，其自不得以嗣後悔約之存證信函，證明95年2月16日無變更原契約內容之合意。
六、綜上，兩造與汪沛霖既合意變更系爭買賣契約書第8條第1項約定，而同意繼續履約，則兩造間買賣契約效力仍存在。從而，被上訴人依買賣契約之法律關係，請求上訴人應將系爭713號土地所有權全部移轉登記予被上訴人，為有理由，應予許可。原審依被上訴人聲明，判命上訴人應於被上訴人給付746,900元之同時，將系爭713號土地所有權全部移轉登記予被上訴人，於法並無不合。上訴論旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人擴張聲明則為有理由，爰改判如主文第四項所示，應予准許。又命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。是法條既明定意思表示須待判決確定時，始視為已為意思表示，其性質即不宜宣告假執行。本件被上訴人請求命上訴人為移轉系爭713號土地所有權登記，性質上為命上訴人為一定意思表示之判決，徵諸上開說明，被上訴人聲請供擔保為假執行之宣告，即不應准許。原判決依上訴人之聲請為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴張聲明為有理由。依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月16日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官詹文馨正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年10月17日
書記官周淑靜