裁判字號：臺灣高等法院96年建上更(一)字第9號民事判決
裁判日期：民國96年10月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決96年度建上更㈠字第9號上訴人內政部營建署法定代理人甲○○訴訟代理人 何兆龍 律師複代理人 梁育純 律師被上訴人遠雄營造股份有限公司（原名大都市營造工程股份
限公司）法定代理人乙○○訴訟代理人 黃訓章 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年8月20日臺灣臺北地方法院93年度建字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣壹仟零參拾萬貳仟捌佰陸拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人原名大都市工程營造股份有限公司，於民國（下同）95年6月間更名為遠雄營造股份有限公司，有公司變更登記表在卷可按（見本院建上更㈠字21號卷20、21頁）；又上訴人之法定代理人原為「 李武雄 」，於96年7月24日變更為「甲○○」，有行政院96年7月30日院授人力字第0960062929號令附卷可參（見本院建上更㈠字9號卷30頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者、或其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者、或如不許其提出顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第447條第1項第3款、第5款、第6款定有明文。查，上訴人就是否主張時效抗辯時，於提起上訴時即主張「退萬步言，如鈞院亦認為原審判決所認定，兩造間之工程合約就報酬給付是約定『部分驗收』、『部分付款』為正確，則依民法第127條第1項第7款之規定，承攬人報酬之請求權時效為2年，本件被上訴人遲至93年2月間始提起本件訴訟請求給付工程款，亦已罹於時效，則被上訴人於原審之請求，亦為無理由」，有上訴狀在卷可按（見本院建上字第22號卷12頁）；嗣於93年12月9日本院前審亦主張「原審判決理由是每一期估驗計價，如被上訴人請求權是依整個工程驗收後之承攬報酬請求，我們就不主張時效抗辯。如果主張原審判決理由的每一期估驗價款請求權，我們就主張時效抗辯」等語，（見本院建上字第22號卷40頁），顯已為時效抗辯，於本院本次審理中再為補充說明，核與民事訴訟法第447條第1項之規定相符。被上訴人抗辯上訴人違反適時提出主義云云，尚無可採。
三、被上訴人主張：被上訴人於87年7月23日與臺灣省政府住宅及都市發展處（該處業務嗣因精省之故，由上訴人承受）簽訂工程契約，由其承建台北縣五股貿商二村國宅BⅠ、BⅡ、Ａ區新建工程（下稱系爭工程）；其中廢土處理工程項目之數量：ＢⅠ區為78,831立方公尺、ＢⅡ區為148,903立方公尺、Ａ區為26,600立方公尺（合計254,334立方公尺），此項工程款金額ＢⅠ、ＢⅡ區合計為新台幣（下同）12,155,880元、Ａ區為1,420,223元。系爭二項工程業由被上訴人全數施作完畢，其中土方亦已依約棄置，而上訴人就系爭工程亦全部結算驗收無誤，是依工程契約第4條付款辦法約定，上訴人就土方工程部分即應給付工程款。詎上訴人拒絕給付系爭工程中ＢⅠ、ＢⅡ、Ａ區土方工程部分工程款，為此依民法第505條第1項完工承攬報酬請求權之法律關係，求為命上訴人給付土方工程中221568.5立方公尺之工程款11,816,640元（其餘部分之土方工程款保留暫不請求），及自91年9月14日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決【⑴原審判決：上訴人應給付被上訴人11,708,890元，及其中10,285,379元（嗣裁定更正為10,302,869元）部分，自91年9月14日起，1,406,021元部分，自91年10月10日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定。⑵本院前審判決：原判決關於命上訴人給付超過1,406,021元本息部分，暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分上訴。上訴人就其敗訴部分，（即判命上訴人給付Ａ區土方工程款1,406,021元本息部分），因不得上訴已告確定（此部分上訴人已清償完畢，有內政部營建署北區工程處95年2月7日營署北林字第0953180445號報告書附本院建上更㈠字9號卷第18頁可憑）。⑶現尚未確定，繫屬本院者為10,302,869元本息部分（11,708,890元－1,406,021元＝10,302,869元）】。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：㈠「廢土棄運」工程部分中之196,068立方公尺土方，被上訴人未依約棄置完成：⑴本件廢土處理工程款之給付方式，應於被上訴人完成工作後，始為給付，而依系爭工程契約約定，廢土處理含「運」、「棄」二部分，「運」係指將土方從系爭工地運至棄置地點，「棄」係將土方實際棄置於約定的棄土場。本件因被上訴人未依約履行，違規棄土，遭檢調司法機關調查，並經台北縣政府勒令停工在案，嗣經兩造於88年6月15日協調結果，被上訴人應自該次會議紀錄發文日起6個月內，將系爭196,068立方公尺土方運棄至台北港窪地，即應於88年12月15日前完成運置，然依台北縣工務局88年9月10日88北工建字第M4303號函所示，至88年9月10日止，被上訴人皆未進土至台北港窪地，足證交通部基隆港務局93年6月28日基港北工字第0930011877號函所載，其台北港區收納被上訴人運置系爭工程土方之數量196,068立方公尺係有疑義。則被上訴人就系爭196,068立方公尺土方部分，是否依約運置台北港區窪地，已有所疑，況被上訴人承攬之系爭工程中之廢土棄運工程部分中，尚有33,000立方公尺（不在本件被上訴人請求給付工程款範圍內），被上訴人尚未運棄完成。是被上訴人未依約履行，違規棄土，致遭勒令停工，且未完工，則上訴人依系爭工程契約附件「土方管制施工說明書」第8點約定，就廢土工程部分停止估驗、扣款，被上訴人自不能請求給付廢土處理之工程款。⑵又「完工驗收」係指「建築物」部分，「廢土棄運」部分則尚未完工驗收。㈡被上訴人就「廢土處理」工項其中一部分未完工，工程款尚不應給付：⑴兩造間之工程合約，並無部分付款之約定，而該工程合約第4條之「估驗」，並非工程驗收，「估驗計價款」亦非部分報酬之給付，「估驗請款」僅係依上訴人所完成之數量所為之工程款墊付，於工程完工後，仍要辦理「初驗」及「正式驗收」。⑵本件「廢土處理」工程款之給付方式，與民法第490條、第505條第1項之規定無二致，應於被上訴人完工後，始為給付。而依合約約定，廢土處理含「運」、「棄」兩部分，被上訴人就「廢土棄運」之工程尚未完成，自不能請求上訴人給付該項之工程款。㈢若認兩造間之工程契約就報酬給付之約定是「部分驗收」、「部分付款」，依民法第127條第1項第7款之規定，承攬人報酬請求權時效為2年，被上訴人遲至93年2月間始提起本件訴訟，請求給付工程款，已罹於時效，上訴人就每期請求主張時效抗辯等語，資為抗辯。㈣於本院上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人給付被上訴人10,302,869元部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執之事實（見96年8月13日準備程序筆錄，見本院本院建上更㈠字9號卷16頁反面）：
㈠被上訴人於87年7月23日與臺灣省政府住宅及都市發展處簽
訂系爭工程契約（其後由上訴人承受其業務），由被上訴人承建台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區及Ａ區新建工程，系爭工程業已興建完成並經上訴人驗收完畢。
㈡系爭新建工程廢土處理項目之數量：ＢⅠ區為78,831立方公尺、ＢⅡ區為148,903立方公尺、Ａ區為26,600立方公尺。
㈢系爭工程中有關廢土棄運工程款12,158,800元，尚未給付被
上訴人，扣除B區33,000立方公尺工程款（被上訴人保留尚未請求），餘10,302,869元為本件系爭工程款金額。
㈣ＢⅠ、ＢⅡ區之25,500立方公尺土方已棄置於基隆大水窟棄土場。
㈤Ａ區新建工程驗收合格日為91年10月9日、ＢⅠ及ＢⅡ區新建工程之驗收合格日為91年9月13日。
以上事實，為兩造所不爭執，並有工程契約書、內政部營建署工程結算驗收證明書、驗收報告、內政部營建署北區工程處92年12月12日、6月9日營署北林字第0923199021號、第0000000000號報告書（暨發包工程竣工計價單）、工程結算驗收證明書、高意建設開發股份有限公司出具之大水窟棄土場收容證明書（高意成字第0229號、第385號）等件附卷可稽（見原審卷6-15、46-48、52-54、63、64頁），自堪信為真實。
六、茲本件應審究者為，㈠系爭工程中ＢⅠ、ＢⅡ區有關「廢土棄運」工程部分，除其中25,500立方公尺，被上訴人已依約棄置於基隆大水窟棄土場，為上訴人不爭執外，已如前述，其餘請求之196,068立方公尺土方，是否已依約棄置完成？㈡該196,068立方公尺土方部分，被上訴人如已依約棄置完成，得否先行請求上訴人給付該部分之工程款？㈢上訴人為時效抗辯，是否有理由？經查：
㈠系爭196,068立方公尺土方，被上訴人是否已依約棄置完成
？⑴被上訴人就所承建台北縣五股貿商二村國宅ＢⅠ、ＢⅡ區
新建工程中土方工程中土方196,068立方公尺，已依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置一節，有上訴人89年4月15日89年營署北工字第017303號函（暨台北港附卷可稽（見原審卷第65、66頁），並經交通部基隆港務局以93年6月28日基港北工字第0930011877號函覆原審法院屬實（見原審卷第134頁），自堪信為真實。
⑵上訴人雖辯稱：該部分土方棄置有違規棄土之嫌，現正由
調查局調查中云云。惟據法務部調查局函覆本院前審暨檢附有關起訴書、不起訴處分書等有關資料（見本院卷第45至70、92至115頁），除經台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第19066號等起訴書所載之被上訴人將其中33,000立方公尺土方轉賣予聯興建材工業有限公司部分外（該33,000立方公尺被上訴人於原審減縮未請求），並未有其餘土方尚在偵辦中，上訴人抗辯稱該196,068立方公尺土方部分尚在偵辦中云云並未舉證以實其說，不足採信，堪認被上訴人主張該196,068立方公尺土方已依約棄置為可採。
⑶上訴人又辯稱：依88年6月15日協調會議紀錄第結論㈧
所載，被上訴人應自該次會議紀錄發文日起6個月內，即88年12月15日前，將系爭196,068立方公尺土方運棄至台北港窪地完成運置，然依台北縣工務局88年9月10日88北工建字第M4303號函所示，至88年9月10日止，被上訴人皆未進土至台北港窪地，被上訴人就系爭196,068立方公尺土方部分，是否依約運置台北港區窪地，已有所疑云云。
查，兩造於88年6月15日協調結果，被上訴人應自該次會議紀錄發文日起6個月內，即88年12月15日前，將系爭196,068立方公尺土方運棄至台北港窪地，固有「台北縣立五股貿商二村國宅新建工程」開挖土方回填淡水港區窪地作業第二次協調會議紀錄在卷可憑（見本院前審卷124－126頁），而台北縣工務局於88年8月17日派員至工地現場勘查，已有挖除部分地下室工程剩餘土石方，但未依申報地點運置，雖亦有台北縣工務局88年9月10日88北工建字第M4303號函可按（見本院建上更㈠字第21號卷28頁），然系爭196,068立方公尺土方，被上訴人已依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置，已如前述，並經原審法院向交通部基隆港務局函查屬實，有該局93年6月28日基港北工字第0930011877號函可憑（見原審卷第134頁），是上訴人空言辯稱：系爭196,068立方公尺土方，被上訴人未依約運至交通部基隆港務局台北港區（淡水港工程處）棄置云云，即不足採信。
㈡196,068立方公尺土方部分，被上訴人如已依約棄置完成，
得否先行請求上訴人給付該部分之工程款？⑴按報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。兩造僅就系爭新建工程中之土木及建築工程，於工程契約第4條約定付款辦法（見原審卷第7頁），就土方工程並未約定付款方式。而被上訴人承攬運棄土方之工作，屬無須交付者，依上開規定，於工作完成時，上訴人即應給付報酬。至系爭工程契約附件之土方管制施工說明書第4項記載：「合格之填方材料，除供本工程回填之需，承包商（即被上訴人）應於工程範圍內自行覓地堆放整齊不得妨礙工程之進行外，餘應遵照依工地工程司指示調度之期程、數量，運至指定地點交其他工程廠商接收使用，若承包商未依照工地工程司指示辦理而其原因非可歸責於本局者，除該部分挖土及運棄費用不予計價外，另依契約有關規定懲處」等語（見原審卷第27頁），僅約定被上訴人如未依約運棄土方，該未運棄部分之費用不予計價，並未約定被上訴人不得請求給付已完成運棄之土方之工程款。系爭196,068立方公尺土方被上訴人已完成運棄，已如前述，則其請求上訴人給付該完成部分之工程款10,302,869元，於法自屬有據，應予准許。
⑵上訴人雖辯稱：被上訴人違規棄土，致遭勒令停工，且未
完工，依系爭工程契約附件「土方管制施工說明書」第8項約定，就廢土工程部分停止估驗、扣款，被上訴人自不能請求給付廢土處理之工程款云云。查，「土方管制施工說明書」第8項約定：「承包商違規棄土者，本局將依契約規定扣帳，停止估驗，限期清除違規現場，回復原狀，並移請地方環保機關依規定罰鍰，其嚴重者，送請地方營造業處理機關依規定處分」等語（見原審卷27頁），所稱「依契約規定扣帳」，應指工程契約中有扣帳之約定，上訴人得依該約定扣帳而言，非謂被上訴人未依約棄置土方，上訴人即得扣取其已依約完成棄運之土方之全部工程款。上訴人以被上訴人未完成運棄全部土方，不得請求給付已完成運棄部分之工程款云云置辯，亦不足採信。
㈢上訴人為時效抗辯是否有理由？
⑴按承攬人之報酬及其墊款，其請求權因2年間不行使而消
滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款及第144條第1項、第128條分別定有明文。
⑵又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作
完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。兩造僅就系爭新建工程中之土木及建築工程，於工程契約第4條約定付款辦法（見原審卷第7頁），就土方工程並未約定付款方式。而被上訴人承攬運棄土方之工作，屬無須交付者，依上開規定，於工作完成時，上訴人即應給付報酬。本件196,068立方公尺土方部分，被上訴人已於89年1月21日依約棄置完成，有上訴人89年4月15日89營署北工字第017303號函在卷可按（見原審卷65頁），且被上訴人亦自承棄土處理工項已於89年4月全部完工，有被上訴人93年3月25日民事準備書狀及其製作之原證五即廢土處理數量彙整表可憑（見原審卷57頁反面、62頁），故縱如被上訴人所述，於89年4月全部全工，則自斯時起即可向上訴人請款，請求權時效亦自該時起算。惟被上訴人遲至93年2月18日始起訴（見原審卷第3頁民事起訴狀），其承攬報酬請求權顯已逾2年時效而消滅。從而，上訴人為時效抗辯，自屬有據。
七、綜上所述，系爭承攬請求權已罹於時效而消滅，上訴人於時效完成後拒絕給付本件廢土處理之工程款，即屬有據。從而，被上訴人主張本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付10,302,869元，及自91年9月14日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月16日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年10月22日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。