裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年金上訴字第489號刑事判決
裁判日期：民國113年11月07日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度金上訴字第489號上訴人即被告 吳慧君 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第206號，中華民國113年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳慧君犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、 林躍達 （已經原審判決確定）、吳慧君意圖為自己不法之所有，與真實姓名年籍不詳，暱稱「龍圖」之詐欺集團成員，基於行使偽造準私文書、三人以上共同犯詐欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由「龍圖」及其餘詐欺集團成員以假會員中獎兌換獎品為詐術詐騙 陳文 發，致 陳文發 陷於錯誤，於民國112年6月9日依指示輸入其所申辦之玉山銀行信用卡（下稱本案信用卡）卡號0000000000000000號及驗證碼於指定之釣魚網站，而遭綁訂本案信用卡於OP錢包上，以此方式偽造用以表彰陳文發欲申辦OP錢包，且同意以本案信用卡作為該行動支付付費方式之電磁紀錄，再進而向OP錢包行使之，完成OP錢包之申辦。林躍達及吳慧君再依「龍圖」指示，於同日15時27分至16時46分，持綁有本案信用卡之OP錢包之手機，至甜蜜約定高雄夢時代店，盜刷購買價值共計新臺幣（下同）37萬338元（分5次接續購買價值10萬1040元、10萬1040元、10萬1040元、5萬6百元、1萬6618元）之金飾，後將金飾持至當舖變賣後，將不詳數量現金購買虛擬貨幣，轉入「龍圖」指定之電子錢包，以此方式掩飾、隱匿前開詐欺犯罪所得。嗣因陳文發察覺本案信用卡遭盜刷後報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經陳文發訴由臺中市政府警察局烏日分局報告台灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告於審理期日坦承犯行，核同案被告林躍達於警詢、偵訊及原審中供證，及被害人陳文發於警詢中之指證相符，並有OP錢包綁訂信用卡暨刷卡紀錄1份、甜蜜約定銀樓有限公司112年9月26日函、監視器影像2張、詐騙簡訊2張、本案信用卡刷卡明細1張等在卷可參，足見被告之自白可信，其犯行可以認定。
三、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：
⒈關於被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例之增訂：
①第43條增訂特殊加重詐欺取財罪，並明定：「犯刑法第339條之
4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元者，處3年以上10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億以下罰金」。本件被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依原審所認定詐欺獲取金額，未逾5百萬元，不該當上開條例第43條前段之加重事由，故上開法律變更，並不影響本案論罪之適用法條。
②該條例第47條增訂「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白
，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，被告於偵訊中供承知道共犯林躍達是在盜刷信用卡等情，應認為已於偵訊中自白，且因無證據足認被告在本案中有朋分犯罪所得，故應有上開減刑規定之適用。
⒉關於洗錢防制法部分：被告行為後，洗錢防制法先於112年6月1
4日修正公布（同月16日施行，下稱第1次修正）原第16條第2項減刑規定，復於113年7月31日修正公布全文（除第6、11條外，於同日施行，於000年0月0日生效，下稱第2次修正），此次修正乃將原第14條一般洗錢罪移至第19條，及原第16條第2項移至修正後第23條加以規範（修正內容詳後述），此部分比較結果如下：
①第2次修正前第14條第1項一般洗錢罪法定刑為「7年以下有期徒
刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」，並於第3項規定「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；修正後第19第1項改以「…處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金」，是被告所洗錢財物未逾1億元，依刑法第35條第2項規定比較當以修正後第19條第1項後段較為有利，應以此作為論罪依據。②被告行為後洗錢防制法有關減刑規定歷經兩次修正，第1次修正
前第16條第2項原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後為「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，嗣第2次修正後第23條第3項再改以「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，因被告於偵訊、原審及本院審理中均自白犯行，且無犯罪所得需要繳交，故現行之洗錢防制法第23條第2項規定並未對被告更為不利，而應與上述同法第19條第1項之洗錢罪，一併適用000年0月0日生效之現行規定處斷。③綜上所述，就被告之洗錢犯行，應一體適用113年8月2日修正施
行後（即現行）之規定處斷。㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同
詐欺取財罪、同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪，及修正後（現行）之洗錢防制法第19條第1項後段之未達1億元之一般洗錢罪。被告與林躍達共同偽造準私文書後，復持以行使，其偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與林躍達如犯罪事實欄一所示5次盜刷行為，乃共同基於同
一意圖為自己不法所有，以盜刷消費之目的，於密接時間內，在同一商店為之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之一罪。
㈣被告係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、行使偽造
準私文書罪及修正後之洗錢防制法第19條第1項後段之未達1億元之一般洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。㈤被告與林躍達、「龍圖」及其餘詐欺集團成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥刑之加重減輕事由⒈被告於偵訊及歷次審理中均自白犯行，且無證據足認被告在本
案中有朋分犯罪所得，故應有詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定之適用。
⒉承前所述，被告於偵訊及歷次審理中均自白犯行，且無證據足
認為有犯罪所得，應依現行洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑。
⒊又想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決意旨參照）。是被告雖於自白其洗錢犯行，而有上述減刑規定之適用，惟依前述其所涉犯行既從重論以加重詐欺取財罪，依法即無由另適用上述減刑規定，僅得於量刑時由法院併予審酌此情。
四、撤銷理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然被告之洗錢犯行，應論以113年8月2日修正施行之洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪，且因其於偵查及歷次審理中均坦承犯行，應有詐欺犯罪危害防制條例第47條及現行洗錢防制法第23條第3項減刑規定之適用，已如前述，原審未及適用上開規定論罪、減刑，自有未當，被告之上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思以正常途徑賺取生活所需，反與詐欺集團成員共同持本案信用卡購買金飾，變賣所得後購買虛擬貨幣轉匯予不詳集團成員，使集團成員得以順利獲得贓款，共同侵害告訴人陳文發之財產法益，所為實屬不該、於偵查及歷次審理中均坦承犯行，但不曾對被害人為任何賠償之犯後態度、然其犯罪情節相較於主要之籌劃者、主事者，顯然輕重有別；兼衡被告於審理時自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（涉個人隱私不予揭露，詳卷）、於犯本案前曾於100年間，因詐欺案件，經台灣台北地方法院判處拘役50日、緩刑3年，緩刑期滿未被撤銷之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參、對於法益所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、被告於警詢、偵查及審理時均陳稱：本件沒有犯罪所得等語，卷內亦無事證證明被告確已因本案獲得任何利益或報酬，依罪疑有利被告原則，應認被告本案無犯罪所得，故不依刑法第38條之1規定諭知犯罪所得沒收。且被告與共犯林躍達依指示將金飾變賣之餘款，除上開共犯林躍達之報酬外，購買虛擬貨幣轉入「龍圖」指定之電子錢包，而卷內並無證據足以證明被告就該餘款有何最終管領、處分之權限，是就該等財物，尚無從依洗錢防制法第25條規定於本案宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張志宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國113年11月7日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官方百正法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年11月7日
書記官陳慧玲附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。