裁判字號：臺灣高等法院102年聲字第2853號刑事裁定
裁判日期：民國102年09月14日
裁判案由：聲請法官迴避
台灣高等法院刑事裁定102年度聲字第2853號聲請人即被告 黃鵬榮 上列聲請人因偽造有價證券案件（本院102年度上更㈠字第73號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠本案承辦之 陳世宗 法官（下稱陳法官）與楊品璇書記官（下稱楊書記官）曾參與前審即100年度上訴字第1275號案件之審理，本案既經發回更審，渠等即應自行迴避，且聲請人即被告黃鵬榮（下稱聲請人）於民國102年5月18日始收受最高法院102年度台上字第1857號發回更審之刑事判決書，詎陳法官及楊書記官竟於前1日（102年5月17日）訂期於同年月29日行準備程序，若非未卜先知，即係審理前敵視聲請人，否則何以致之，況此亦剝奪聲請人之應訴權，另聲請人因疑似罹患肺結核，陳法官於102年5月29日準備程序中當庭表示俟2個月後再行開庭，卻於庭後訂期於同年7月3日行準備程序，明顯違反誠信原則及裁判自我拘束原則，迨屆期庭訊時，陳法官不僅當庭大聲斥責聲請人，並直陳：「這種案子根本毋需發回，前審判決並沒有什麼不當，我也是會照前審這樣判」等語，而未審先判，欲判處聲請人有罪，且對於聲請人請求記入筆錄之事項，皆不予記載，足認其執行職務顯有偏頗之虞。㈡陳法官與楊書記官明知聲請人於偵查中及原審時均準時到庭，未曾因本案遭通緝，亦無事實足認有逃亡之虞，竟未經訊問，即於102年8月9日先行簽發同年月14日之押票，並囑託台北監獄向聲請人送達未果，明顯違反刑事訴訟法第101條所定須先經訊問始得羈押之規定，迨同年月14日庭訊時，更故意悖於卷內事證，無端羈押聲請人，經聲請人當庭以言詞聲請渠等迴避，仍未依法停止訴訟程序，而執意為羈押處分及進行準備程序，嗣於102年8月28日庭訊時，陳法官明知聲請人業已聲請其迴避，並對訴訟程序聲明異議，仍急於終結準備程序，且恫稱：「你現在已在羈押中，這樣作對你不利」等語，而極力藉羈押手段恫使聲請人為不利於己之陳述，以掩飾其非法進行準備程序及遭聲明異議之事實。㈢陳法官除違法進行準備程序外，明知檢察官僅對同案被告羅春美提起上訴，並未對聲請人上訴，仍違法命公訴蒞庭檢察官就聲請人部分陳述上訴意旨，經聲請人異議後，猶執意為之，顯欲規避刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則，而違法加重聲請人之刑責，另陳法官於本院101年度抗字第1275號案件審理時，對於聲請人所提之數十項理由，不僅未予說明，更以不附理由之方式終結該案。綜上各情，足證陳法官與楊書記官執行職務顯有偏頗，爰聲請渠等迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1、2款所列情形之一者為限，此於法院書記官及通譯均準用之，同法第18條、第25條第1項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法第17條第8款所稱法官曾參與前審之裁判，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，是最高法院發回第二審更審之程序，再由參與前次合議審判之法官合議行之，其前後所參與者，均為第二審之裁判，核與上開法條，並無違背，自不在應自行迴避之列（司法院大法官會議釋字第178號解釋、最高法院90年度台上字第923號刑事判決意旨參照）。再按刑事訴訟法第18條第2款所定「足認其執行職務有偏頗之虞」者，係指以一般通常人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人主觀判斷者，始足當之，若僅以私意揣測，或對法官之指揮訴訟、訊問方式不滿，均不得據為聲請迴避之理由（最高法院79年台抗字第318號刑事判例意旨參照）。
三、經查：㈠陳法官並非本案原審（台灣新竹地方法院99年度訴字第74號
）之承辦法官，亦非本案更審前（100年度上訴字第1275號）之承辦法官，有判決書2份及本院100年度上訴字第1275號案卷影本1份在卷足憑（見本院卷第11至23頁、第38至52頁），聲請人遽指陳法官曾參與前審之審理，顯屬無據。又楊書記官固曾參與本案更審前之審判程序，然其前後所參與者，均為第二審程序，並未侵害聲請人之審級利益，揆諸上開說明，即非刑事訴訟法第17條第8款所定之情形，自不得以此事由聲請其迴避。
㈡本案經最高法院發回更審後，本院收案日期、分案日期分別
為102年5月15日、同年月17日，有本案卷宗封面及最高法院刑事函文暨本院收文章戳影本各1份在卷足憑（見本院卷第24至25頁），陳法官於收案當日訂期於102年5月29日行準備程序，楊書記官依陳法官指示辦理相關事宜，均屬合理正常，難認有何剝奪聲請人應訴權之情事，聲請人恣意揣測其中有「未卜先知」、「審前敵視」之情形，並不足取。
㈢本案於102年5月29日行準備程序之際，陳法官僅表示為使被
告得以充分準備開庭事宜，將酌留較長時間再進行下一次準備程序，有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見本院卷第65頁），聲請人空指稱陳法官當庭表示本案俟2個月以後再行開庭云云，顯與實情有間，況陳法官嗣訂期於102年7月3日行準備程序，亦已酌留相當時間，並無違法或不當可言，聲請人徒憑己意指摘陳法官違反誠信原則及裁判自我拘束原則云云，仍不足取。
㈣本案於102年7月3日行準備程序之際，陳法官僅就身體狀況
、在監情形、是否選任辯護人、是否指定辯護人、酌留時間長短等周邊程序事項詢問聲請人，並無當庭大聲斥責聲請人之情形，亦未曾表示將依照前審判決結果審理本案，且筆錄記載內容均符合聲請人陳述之要旨，有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見本院卷第65頁），聲請人空言指稱陳法官有「大聲斥責」、「未審先判」、「欲判處有罪」、「筆錄不全」等情事，並推論陳法官、楊書記官執行職務顯有偏頗之虞，即無足取。
㈤本案受命法官即陳法官係於102年8月14日訊問聲請人後，始
諭知聲請人羈押之處分，有本案刑事報到單暨訊問筆錄各1份在卷足憑（見本院卷第32頁背面至第34頁），核與卷附押票顯示製作日期為102年8月14日之客觀情狀相符（見本院卷第34頁背面），再經本院調閱本案全卷，亦未發現有聲請人所指曾於102年8月9日先行簽發押票囑託台北監獄送達未果之相關資料，聲請人空言指稱陳法官未經訊問即予羈押云云，自不足取。次陳法官於102年8月14日訊問聲請人後，認其犯罪嫌疑重大，曾因另案遭通緝，有事實足認逃亡之虞，為求訴訟程序順遂進行及發現真實，而諭令聲請人羈押，核屬本於職權之適法行使，並無違誤或不當之情形，嗣聲請人聲請撤銷該羈押處分，亦經本院以102年度聲字第2723號裁定駁回在案，有該裁定書1份在卷足憑（見本院卷第58頁），且陳法官於同年月28日準備程序中並未向聲請人恫稱：「你現在已在羈押中，這樣作對你不利」等語，更有本院勘驗筆錄1份在卷足憑（見本院卷第65頁），聲請人恣意指摘陳法官及楊書記官無端將其羈押，欲藉此手段恫使其為不利於己之陳述，並掩飾不法情事云云，顯屬無稽。另聲請人雖於
102年8月14日庭訊時以言詞提出本件聲請，然陳法官所為羈押處分既屬急速處分（最高法院28年抗第11號刑事判例意旨參照），依刑法事訴訟第22條規定，自得為之，嗣陳法官雖又訂期於102年8月28日進行準備程序，然觀諸該次準備程序筆錄所載內容，斯時陳法官顯係認聲請人尚未補正本件聲請理由，始欲續行訴訟程序，且該次庭期僅處理本件聲請之事，並未實質進行本案訴訟程序，經聲請人當庭提出異議及公設辯護人請求酌留時間俾聲請人補正本件聲請理由後，陳法官即諭知候核辦，未再進行訴訟程序（見本院卷第34-1至
34-2頁），足見陳法官之訴訟指揮並無違法或不當之情事，亦未侵害聲請人之訴訟權，聲請人空言指稱陳法官違法進行準備程序暨急於終結準備程序云云，殊不足取。
㈥陳法官於102年8月28日準備程序中，雖曾諭請公訴蒞庭檢察
陳述上訴意旨，惟其顯係出於誤會所致，此觀諸聲請人 陳明 檢察官未提出上訴後，陳法官即未就此部分再予追究，並轉請聲請人陳述上訴意旨自明（見本院卷第34-2頁），聲請人徒以私意揣測陳法官係故意為之，進而推論陳法官欲規避不利益變更禁止原則而違法加重其刑責，實不足取。
㈦陳法官並未參與本院101年度抗字第1275號案件之裁判，有
該案刑裁定1份附卷可稽（見本院卷第7至8頁），且該案係聲請人所犯另案有期徒刑應否諭知易科罰金折算標準之問題，顯與本案或本件聲請無涉，聲請人據以指摘陳法官執行職務有偏頗之虞，尤屬無稽。
㈧綜上所述，聲請人所執各端，均係出於對法律、事實之誤認
或主觀之臆測、揣測，並非基於完全客觀之原因而為，無從憑認符合刑事訴訟法第18條所定之要件，其聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。
中華民國102年9月14日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官林銓正法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高麗雯中華民國102年9月16日