裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第2314號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：清償借款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二三一四號
原告台北銀行股份有限公司?
法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
己○○被告前烽營造工程股份有限公司?
法定代理人丁○○訴訟代理人 蔡文彬 律師被告丁○○住台北縣○○鎮○○路○○○號
乙○○住台北市○○區○○○路○段六一戊○○住台北市○○區○○路○○○號四樓右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣陸仟捌佰肆拾肆萬壹仟陸佰陸拾柒元，及如附表所示之利息及違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣貳仟貳佰捌拾貳萬元或同額之台北市政府建設公債八十六年度債票供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
１、被告丁○○、乙○○及戊○○於民國八十九年十月九日簽立保證書一紙，保證凡另一被告前烽營造工程股份有限公司（以下稱前烽營造公司）對原告現在（包括過去已發生尚未清償者）及將來連續發生之票據、借款、墊款、保證及其他有關債務，均包括利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用等，以一億七千六百四十萬元為限額，保證人願與主債務人連帶負全部清償責任。嗣被告前烽營造公司於八十九年十一月三日向原告借款四千七百萬元，約定於九十一年九月六日到期償還。又於九十年五月二十四日向原告借款四千八百五十萬元，約定於九十二年一月十五日到期償還。另又於九十年七月十九日簽立額度為一千五百萬元之墊付國內票款借據一紙予原告，約定借款人得在上開額度內，憑其所出具之撥款委託通知書、託收客票明細表及上開借據第六條所規定之應收客票，在其票面額八成內向原告申請撥款，借款期間自九十年七月二十日起至九十一年十一月三日止，嗣後前烽營造公司依上開約定陸續動用本借款，至九十一年五月十日為止，累計借款餘額為七百九十五萬六千一百四十元。前開借款利息約定依原告牌告基本放款利率加碼年息百分之０．三三計算，自借款日起按月計付，嗣後原告調整上開基本放款利率時，應自調整日起，按新利率加原加碼重新計息。借款人如遲延還本或付息時，除仍依前開約定利率計付遲延利息外，本息遲延違約金逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金，並約定借款人如有任何一宗債務不依約付息時，經原告定合理期間依約定方式通告或催告，即喪失期限利益全部債務視為到期。詎上開借款分別自九十一年四月七日、九十一年四月十六日及九十一年四月十日起即未按約繳息，經原告定合理期間催告，依約定書第六條第一項第六款之約定，該借款當已全部屆清償期，合計目前被告前烽營造公司尚欠原告本金六千八百四十四萬一千六百六十七元及如附表所示之利息及違約金未為清償，被告丁○○、乙○○及戊○○為其連帶保證人，依法自應負連帶清償責任。
２、查被告前烽營造公司與原告間之授信往來，除本案之借款關係外，尚有委任保證之業務往來，被告乙○○所陳述關於前烽營造公司所提六筆定存單，金額二千三百六十三萬三千一百七十七元設質於本行乙節，係因前烽營造公司委任原告向工程發包機構連帶保證其承做工程應繳納之履約保證金之履行，被告所提供予原告之擔保，依民法第九百零三條規定，上開六筆定期存款債權，非經原告同意，前烽營造公司不得以法律行為使之變更或消滅。復查上開六筆定期存款債權業經本院九十一年度執字第二二００四號及九十一年度執字第二二三五號執行命令扣押在案，前烽營造公司就上開六筆定期存款債權自不得為處分或其他有礙執行效果之行為。
３、查被告前烽營造公司對原告之定期存款債權，截至九十二年三月五日止共有他案六位債權人聲請強制執行予以扣押在案，據以聲請扣押之債權額共五千七百六十六萬四千八百四十八元。
三、證據：提出保證書、增補契約、墊付國內票款借據、約定書、催告函各一件，借據二件及執行命令六件。
乙、被告前烽營造公司方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
１、被告存放於原告銀行處之六筆定存，分別擔保：Ａ定存單號B775045，金額一百五十八萬元，為被告與國立台北大學人文大樓工程之履約保證。
Ｂ定存單號B713383，金額二百五十二萬元，為被告與永豐餘公司工程之履約保證。
Ｃ定存單號B713498，金額三百八十二萬二千五百三十六元，為被告與基隆市政府光華立體停車場工程之履約保證。
Ｄ定存單號B713590，金額五百二十三萬九千三百零六元，為被告與基隆市政府東岸廣場停車場工程之履約保證。
Ｅ定存單號B713588，金額五百二十九萬四千八百八十一元，為被告與基隆市政府東岸廣場停車場工程之履約保證。
Ｆ定存單號B713587，金額五百二十萬四千五百九十六元，為被告與基隆市政府東岸廣場停車場工程之履約保證。
２、前揭被告之定期存單其質權人均係原告，倘原告認被告有積欠其借款，原告可依實行質權人權利之方式獲得清償，故被告主張原告起訴請求之金額應可扣除前揭定存單之金額。
３、原告請求金額正確，但就二千三百六十三萬三千一百七十七元部分主張抵銷。
三、證據：提出。
丙、被告乙○○方面：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前次辯論期日提出之書狀及陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：經查前烽營造公司積欠原告之貸款金額確為六千八百四十四萬一千六百六十七元，惟前烽營造公司已提供二千三百六十三萬三千一百七十七元之定期存單設質於原告，故其正確金額為四千四百八十萬八千四百九十元。
三、證據：提出定期存單六件。
丁、被告丁○○及戊○○方面：被告丁○○及戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
甲、程序方面：本件被告丁○○及戊○○未於言詞辯論期日到場，被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，並參酌被告乙○○於前次言詞辯論期日之陳述由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張被告丁○○、乙○○及戊○○於八十九年十月九日簽立保證書，保證凡另一被告前烽營造公司債務以一億七千六百四十萬元為限額，嗣被告前烽營造公司於八十九年十一月三日向原告借款四千七百萬元，約定於九十一年九月六日到期償還。又於九十年五月二十四日向原告借款四千八百五十萬元，約定於九十二年一月十五日到期償還。另又於九十年七月十九日簽立額度為一千五百萬元之墊付國內票款借據一紙予原告，約定借款人得在上開額度內，憑其所出具之撥款委託通知書、託收客票明細表及上開借據第六條所規定之應收客票，在其票面額八成內向原告申請撥款，借款期間自九十年七月二十日起至九十一年十一月三日止，嗣後前烽營造公司依上開約定陸續動用本借款，至九十一年五月十日為止，累計借款餘額為七百九十五萬六千一百四十元，上開借款分別自九十一年四月七日、九十一年四月十六日及九十一年四月十日起即未按約繳息，合計目前被告前烽營造公司尚欠原告本金六千八百四十四萬一千六百六十七元及如附表所示之利息及違約金未為清償之事實，已據其提出與所述相符之保證書、借據、增補契約、墊付國內票款借據、約定書、催告函等件為憑，前開證據以及借款金額並為被告前烽營造公司及乙○○所不爭執，又被告丁○○及戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，自堪信原告之主張為真實。
二、被告前烽營造公司與乙○○雖以前揭被告之定期存單其質權人均係原告，倘原告認被告有積欠其借款，原告可依實行質權人權利之方式獲得清償，故被告主張原告起訴請求之金額應可扣除前揭定存單之金額云云置辯。惟借款債權如有債務人提供質物設定質權為擔保時，借款人仍得選擇就債務人之一般財產或質物取償，，且此為債權實現之問題，與債權人得請求之金額無涉，被告前烽營造公司與乙○○執此抗辯，顯非有據。被告前烽營造公司又以前揭質押之定期存單債權主張抵銷云云，惟前揭質押之定期存單均為被告前烽營造公司提供原告作為其他工程之履約保證債權之擔保，依民法第九百零三條之規定，被告前烽營造公司，非經質權人即原告之同意，不得以法律行為，使其消滅或變更，被告前烽營造公司自不得以此項定期存單債權與原告之系爭借款債權主張抵銷，被告前烽營造公司此部分之抗辯亦非可採。
三、從而，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款六千八百四十四萬一千六百六十七元及如附表所示之利息及違約金為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
民事第五庭法官張松鈞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月三十日
法院書記官黃媚鵑