裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1316號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1316號上訴人即被告 葉家麟 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第514號，中華民國104年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○（原名 標芊華 ，所涉妨害家庭罪嫌，業經甲○○撤回告訴，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分）前為男女朋友，嗣丙○○於民國97年3月7日與甲○○結婚，並於同年月13日登記。乙○○明知丙○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於102年3月至同年5月間之平日上午，在乙○○位於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓居所內，與丙○○為以男女性器官接合之相姦行為共4次。嗣因甲○○於102年9月間察覺丙○○舉止異常，經查看丙○○手機發現丙○○與乙○○間之簡訊並質問丙○○後，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，對於以下經本院調查之證據，檢察官及被告於之前本院準備期日及審理期日時均表示對證據能力不爭執，本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、被告雖未於最後審理程序到庭，然據其於本院先前之陳述，固坦承其與丙○○前為男女朋友及丙○○於102年3月至5月間有至其位在新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處，且其與丙○○曾發生3次性行為之事實，惟矢口否認有何與丙○○相姦之犯行，辯稱：伊不知丙○○已婚，於102年3月至5月間只與丙○○發生3次性行為，並非4次，丙○○是要跟伊要錢才會提告云云。經查：
㈠被告與證人丙○○曾為男女朋友，分手後於99年間恢復聯繫
，於102年3月至5月間，丙○○曾數度前往被告位於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處等事實，為被告所坦認不諱，核與證人丙○○於偵訊及原審、本院審理時之證述相符（見偵查卷第42頁，原審卷第121頁、本院卷第84至85頁），首堪認定。
㈡再被告知悉證人丙○○係有配偶之人之事實，業據證人丙○
○於偵查時證稱略以：乙○○一定知道我已經結婚；一開始99年碰面時我沒有跟他說，但之後我有跟他說我結婚了，應該是在100年之後我在他三重區某處家中跟他說，那時他要交女朋友，說要跟我分手，我就跟他說我已經結婚的事情，被告就跟我說「我也猜到妳結婚了」；我確定有跟他說我已經結婚，我有一段時間消失，後來再出現時，他問我有沒有結婚，我一開始否認，後來在被告跟他前女友楊小姐復合後，我有跟被告承認我結婚了；之前被告應該有猜到我已經結婚的事實，因為被告說他不可能幫別人養老婆跟小孩；他之前有先問神明，擲杯是聖杯，所以他才會在99年的時候問我等語（見偵查卷第27頁、第42頁背面、第43頁背面、第47頁），於原審審理時亦證稱：被告懷疑我去他家一下下就要回家，被告說他有去問神明，神明跟他說我已經結婚了，我跟被告99年就有開始在聯繫，我不曉得這件事是99年還是100年；被告說他去問神明的那一次，我還沒有跟被告說我已經結婚，我講的那一次是被告跟他女朋友交往的期間，時間可能是100年或101年之間，我不是很確定，但我確定是在六張街講的等語（見原審卷第121頁至第122頁），於本院審理時證稱：伊在與被告恢復往來發生性行為之前就有跟被告說伊已經結婚等語（見本院卷第85頁），綜觀證人丙○○之證述情節，其對於與被告分手後，於99年間開始恢復聯繫，被告因懷疑其是否已婚而問神明，經詢問神明後向證人丙○○確認，證人丙○○初始並未坦承已婚身分，嗣因被告與前女友復合，證人丙○○始在被告六張街住處告以其已婚身分等情節，前後證述大致相符，未有明顯歧異，且其所述被告於100年、101年間交女友乙情，亦核與被告自承：於100年、101年間有另外交一女朋友，伊有跟丙○○說伊交女朋友了等語（見偵查卷第43頁）及證人 蘇豐文 於原審審理時證稱略以：伊看到丙○○那段期間，被告有另外交一個女朋友等語（見原審卷第191頁）均相符，自堪信證人丙○○之證言信而有徵，足以信實，可認證人丙○○確已於102年3月份前即告以被告其已婚身分之事實。
㈢復觀以證人甲○○於原審審理時證稱：我發現丙○○與被告
之通姦行為當天，有去找被告，被告當時跟他弟弟下來，我向被告表示「我是她老公你知不知道」，被告就回以「要怎麼樣就來」，下來好像要打架，我就打電話去警局，被告才上去等語（見原審卷第124頁），且被告於原審審理時亦自承：當時證人甲○○說是丙○○的老公，然後說要告我，我就說要告就告，我就上樓了等語相符（見同前卷頁），衡以被告係高職畢業，為具有相當社會經驗、智識程度之成年人，苟其所辯其對證人丙○○已婚身分不知情為真，則被告於面對證人甲○○之質問時，理應有面露困惑之貌或立即表明有利於己之事項以自清，無自淌渾水徒增人誤解，以致遭人提告相姦罪嫌之風險，惟被告就證人甲○○所質竟未置可否，顯與常情相悖，益見其所辯不足採信。
㈣至證人丙○○就其告以被告其已婚身分之時點，究係於99年
、100年或101年乙節，前後證述雖稍有出入，惟衡以證人丙○○於偵查及原審及本院審理證述時（分別為102年12月間、103年3月間及103年11月間、104年10月間），距其告以被告已婚身分時，已歷時年餘，是其記憶隨時間經過而逐漸模糊，難認與常情相違，況其就被告如何懷疑其已婚身分、其初始未告以實情、待被告另交女友時始向被告坦白等情節，其證述內容歷來不移，業如前述，且證人丙○○復以具結擔保其證言之真實性，堪認其就具體時點之證述內容，僅係記憶模糊之證詞，自難以此即認其全部之證言不實，附此敘明。
㈤再被告於102年3月至同年5月間之平日上午，與丙○○發生4
次相姦行為之事實，業據證人丙○○於偵查及原審、本院審理時證稱略以：102年3至5月間，被告用即時通約我到他位於新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓住處，共去了4次，都有發生性行為，都是平常日早上，每次發生性關係後，他都會給我新臺幣（下同）1,000元，被告說要給我補償；102年3至5月間，我能確定至少與被告發生過4次性行為等語（見偵查卷第26至27頁，原審卷第121頁背面、本院卷第85頁正面）。再證人丙○○於本院審理時證稱：發生性行為後被告主動給伊錢，但伊並沒有預期被告會給伊錢等語（見本院卷第85頁）。佐以證人丙○○前揭證詞之真實性均受刑事具結程序之擔保，應無甘冒刑事偽證重罪處罰之危險，而故意設詞構陷被告之必要；再者，證人丙○○明知與告訴人甲○○有婚姻關係，倘其婚後確實未與被告發生性行為，理應矢口否認並為己清白積極辯解澄清，何須向告訴人坦承上情，自陷婚姻危機？且證人丙○○於102年9月間向告訴人坦承上情後，告訴人並未立即宥恕證人丙○○，甚於事隔3個月後，仍餘怒未消而於102年12月13日向臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起告訴（見偵查卷第26頁），而證人丙○○於該日、103年2月11日、103年3月11日均為相同之證述，嗣告訴人始於103年3月11日撤回對證人丙○○之告訴（見原審卷第35-1頁臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第4172號不起訴處分書），益徵證人丙○○為前開證述時，其與告訴人關係尚未修復，難以二人婚姻關係尚存，即認證人丙○○證述不可採。況告訴人僅見被告與證人丙○○間之簡訊內容，而該內容未涉及被告與證人丙○○性器接合之相姦事實描述，且該訊息傳送之時點為100年間，顯見告訴人對被告與證人丙○○相姦細節無法全盤知悉，而證人丙○○猶對上揭通姦、相姦等情為細節性之描述，足證該情節係憑其自主意志及經驗為真實陳述，並無發現明顯瑕疵，難認係杜撰情節。從而，證人丙○○上開所證，應認與事實相符，堪以採信。
㈥另被告於原審雖辯以證人蘇豐文、 鄭詠珊 可證明其未與證人
丙○○發生相姦行為云云。惟證人蘇豐文於原審審理時證稱：伊忘記去被告仁美街住處的時間、伊去過樓上1、2次，樓下大約2、3次，伊都是在樓下打電話找被告去喝酒等語（見原審卷第161頁）、證人鄭詠珊於原審審理時證稱：被告是伊以前男友的哥哥，伊以前有跟被告及被告弟弟住在一起，伊上班時間很長，沒有在住處看過丙○○等語（見原審卷第170頁）， 是渠 等證述內容均無從為有利被告之認定；且被告辯稱本案係因證人丙○○要向其要錢始提告云云（見原審卷第20頁、第124頁背面至第125頁），惟證人甲○○於原審審理時證稱：案發後有與被告去一次調解庭、報案的時候見過被告，之後再見面就是在法院、私下沒有以電話往來等語（見原審卷第123頁背面），證人丙○○於原審審理時證稱：與被告最後一次聯絡是102年4、5月間，甲○○發現伊與被告的性行為後就沒有再找過被告等語（見原審卷第121頁背面、第122頁），且被告亦自承遭提告後證人丙○○並未向其要過錢等語（見原審卷第38頁），是堪認證人丙○○與告訴人於案發後均無要求被告賠償之舉，被告前揭所辯，徒屬空言飾卸之詞，無足採信。
㈦綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。本案事證明確，被告與有配偶之人相姦之行為，洵堪認定，均應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪。又按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上字第7309號刑事判決意旨參照）。查被告於102年3月至5月間之平日上午，與證人丙○○為相姦行為4次，其4次之相姦行為均有相當之時間差距，且其與證人丙○○亦非有同居關係而為性交，其各行為均具獨立性，並非於時間、空間密接之情形下反覆實施，自難以接續犯論處。是被告所犯4件相姦罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認被告各行為間係接續為之，容有誤會。
三、原審以被告犯行事證明確，適用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，並審酌被告明知丙○○為有配偶之人，竟無視婚姻制度及社會風俗，而與有配偶之人相姦，破壞告訴人之家庭關係，所為實不足取，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害程度、迄今未取得告訴人之諒解且顯無彌補之意願、高職畢業之教育程度、月收入約2萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，認公訴人求處各罪均有期徒刑5月，稍嫌過重，爰酌被告4罪各量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行有期徒刑10月暨易科罰金折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴否認犯罪，然查被告前揭辯稱不足採之理由，已詳如前述，被告上訴核無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中華民國104年10月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官沈宜生法官陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁子婷中華民國104年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。